Overblog Suivre ce blog
Editer l'article Administration Créer mon blog
1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 22:46

par Cyril Roth

Civil | Famille - Personne

AJ Famille 2010 p. 430
Droit de visite et d'hébergement des grands-parents : pour deux réformes textuelles

Cyril Roth, Magistrat, créateur de jafbase.fr
 

L'essentiel
La garantie de l'effectivité du droit de visite et d'hébergement des grands-parents sur leurs petits-enfants nécessite deux réformes textuelles : la procédure doit devenir orale ; il faut imposer la mise en cause des deux titulaires de l'autorité parentale.


À qui le droit, à qui l'action ?
Pour garantir les relations entre grands-parents et petits-enfants, le législateur du 4 juin 1970 avait inséré dans le code civil un art. 371-4 nouveau, selon lequel « les père et mère » ne pouvaient, « sauf motifs graves », y faire obstacle. Était ainsi reconnue l'existence d'une action judiciaire spécifique visant à la définition des modalités de ces relations.

La perspective s'est renversée avec la loi du 4 mars 2002 : il ne s'agit plus tant désormais d'interdire aux parents de faire obstacle à ces relations, que d'investir l'enfant d'une créance contre ses parents : l'enfant « a le droit », nonobstant leur opposition, d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants.

Depuis la loi du 5 mars 2007, toute référence à des motifs graves a disparu et le seul critère de décision pour le juge reste celui de l'intérêt de l'enfant.

L'art. 371-4 se lit en effet désormais de la manière suivante : « L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit.

Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non ».

C'est dire que le droit propre des grands-parents à accéder à leurs petits-enfants n'est pas aussi absolu que celui d'un parent, à l'exercice duquel seuls des motifs graves peuvent s'opposer, selon le deuxième alinéa de l'art. 373-2-1 issu de la même loiNote de bas de page(1).

Le texte de l'art. 371-4 est rédigé de telle manière qu'on imagine une action de l'enfant contre ses parents, qui supposerait la désignation préalable d'un administrateur ad hoc et d'un conseil. La possibilité en reste évidemment toute théorique : en pratique, ce sont les grands-parents qui prennent l'initiative d'une action judiciaire.

Des affaires toujours douloureuses
L'introduction d'une instance judiciaire en vue de l'instauration en faveur de grands-parents d'un droit de visite et d'hébergement, d'un droit de visite ou d'un simple droit de correspondance manifeste un malaise familial profond - c'est un truisme.

Les causes de la mésentente sont diverses et il serait hors de propos d'en faire une typologie : absence ancienne de relations entre parents et grands-parents ou crise ponctuelle liée à la préparation d'une succession ou à un remariage, toutes conduisent à un discours assez typique : le parent soutient que le grand-parent présente un danger pour l'enfant ; le grand-parent qu'il n'a pas démérité, qu'on le prive indûment et qu'il a un rôle éducatif à jouer.

En trame de fond, l'idée lancinante que le temps joue contre les grands-parents : bientôt, les moments privilégiés de l'enfance seront passés, les vieillards auront perdu la capacité physique de prendre en charge les plus jeunes, l'âge de la majorité aura été atteint qui permettra le jeu d'influences sans recours.

De toutes les affaires traitées par le juge aux affaires familiales, ce sont celles où la prévalence d'un dossier d'assistance éducative parallèlement ouvert chez le juge des enfants est la plus forte. En effet, si les parents ont fait obstacle au contact avec les grands-parents, c'est parfois en raison de leurs propres carences à l'égard des enfants.

C'est là qu'on mesure le mieux à quel point sont bénéfiques les dispositions du décret n° 2009-398 du 10 avr. 2009 relatif à la communication des pièces entre le juge aux affaires familiales, le juge des enfants et le juge des tutellesNote de bas de page(2). Désormais, selon les art. 1072-1, 1072-2 et 1187-1 nouveaux c. pr. civ., de manière systématique, « lorsqu'il statue sur l'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales vérifie si une procédure d'assistance éducative est ouverte à l'égard du ou des mineurs ». Dans l'affirmative, il demande communication du dossier au juge des enfants. Réciproquement, la décision rendue par le juge aux affaires familiales est obligatoirement transmise au juge des enfants, ainsi que toute pièce utile. Sont ainsi efficacement prévenues les décisions inadéquates ou incompatibles.

Une procédure inadaptée
L'art. 1180 c. pr. civ. définit de manière spécifique la procédure applicable aux demandes des grands-parents : elles « obéissent aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance ». Autrement dit, conformément aux principes posés aux art. 750 et s. c. pr. civ., elles sont obligatoirement introduites par voie d'assignation ou de requête conjointe, le ministère d'avocat y est obligatoire, l'affaire emprunte le circuit ordinaire de la mise en étatNote de bas de page(3). L'art. 1180 ajoute que l'avis du ministère public est obligatoire.

Cette procédure est lourde, obscure et lente, inadaptée.

Lourde, parce qu'elle impose aux parties le ministère d'un avocat, alors même qu'il ne s'agit pas d'apporter à l'état civil d'une personne de modification définitive, ni de régler sans retour des relations patrimoniales complexes, ce qui justifie pleinement ailleurs l'intervention d'un conseil professionnel en matière familiale. L'impact de la décision est ici limité et réversible.

La mise en état est totalement obscure aux parties, qui ne sont à même ni d'en suivre précisément le déroulement, ni d'en comprendre les mécanismes, faits d'usages qui reflètent le jeu subtil et variable d'équilibres institutionnels qui dépassent les cas individuels.

La lenteur est inhérente à ce processus, dans toutes ses phases : rechercher un conseil, faire appel à un huissier, faire enrôler, attendre que l'adversaire constitue ou non, échanger, conclure, produire, faire clôturer, audiencer. On atteint vite un délai total incompressible minimum de six mois avant audience, même dans une juridiction très performante, les parties étant spécialement diligentes. En comparaison, dans une procédure orale, si la juridiction est organisée de manière optimale, l'audience peut se tenir moins de six semaines après la requête.

Une fois à l'audience, l'instruction de l'affaire s'étant préalablement achevée par une ordonnance de clôture, les parties ne peuvent plus en principe modifier leurs prétentions ou faire état d'un argument nouveau. Les efforts de conciliation du juge et des conseils se trouvent par là handicapés. En effet, ils n'aboutissent pas toujours à un accord à proprement parler, qui pourrait faire l'objet du procès-verbal prévu à l'art. 130 c. pr. civ., mais seulement à la renonciation totale ou partielle de l'une ou l'autre des parties à certaines de ses prétentions initiales.

En théorie, le juge ne peut enregistrer une telle modification de prétentions, celles-ci ayant été gelées par l'ordonnance de clôture, sauf à rabattre cette ordonnance pour permettre de nouveaux échanges d'écritures. Le juge soucieux de conciliation est donc amené, pour éviter un renvoi, à prendre en compte des prétentions modifiées qui n'auront été formulées qu'oralement ; ce qui est opportun, mais procéduralement acrobatique.

Certes, le juge qui, suivant l'art. 20 c. pr. civ., peut entendre les parties elles-mêmes à tout moment de l'instance, a la faculté d'ordonner à cet effet leur comparution personnelle, voire d'y procéder sur-le-champ ; il pourra alors, en vertu de l'art. 194 du même code, tirer toutes conséquences de droit de leurs déclarations, de leur absence ou du refus de lui répondre, puis en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. Mais on reste là sur le terrain probatoire.

Ainsi, au total, les aménagements possibles de la procédure écrite sont peu nombreux et peu convaincants.

Comment éviter les inconvénients de la procédure écrite sans modification textuelle ?

Séduisante par sa rapidité, la voie du référé est à l'évidence inappropriée. Comment soutenir dans ce contentieux qu'il y aurait urgence au sens de l'art. 808 c. pr. civ. ? Et comment, alors que ces affaires sont très discutées par essence, concevoir l'octroi d'un droit de visite et d'hébergement comme une mesure « conservatoire » ou de « remise en état », au sens de l'art. 809 ?

Cette impossibilité pousse certaines juridictions, en accord avec leur barreau, à faire usage de manière systématique, pour le traitement de ces affaires, de la procédure à jour fixe prévue aux art. 788 et s. c. pr. civ.

Cette procédure débute par une autorisation d'assigner délivrée sur requête. Elle présente le double avantage de préserver le ministère d'avocat et de permettre de « simples conclusions verbales ».

Il s'agit cependant d'une stratégie de contournement procédural qui trouve vite sa limite s'il n'existe pas de consensus local sur son usage.

Il est donc indispensable de réformer les textes : il suffirait, par un simple décret, d'ôter dans l'art. 1180 c. pr. civ. les six petits mots qui font référence à l'art. 371-4 c. civ. pour que l'affaire puisse être jugée conformément à l'art. 1137, c'est-à-dire en pratique selon une procédure orale, introduite par requête. Peut-être pourrait-on à cette occasion renoncer au caractère obligatoire de l'avis du ministère public...

Le rétrécissement du champ de la représentation obligatoire dont il s'agit ne concerne qu'un nombre d'affaires très réduit. Parce que ce sont des causes qui, par nature, ont pour les avocats un coût en temps disproportionné, il ne faut pas surévaluer la résistance possible de la profession à une telle évolution : rendus non obligatoires en cette matière marginale, le conseil et l'assistance d'un avocat resteront pour les parties le meilleur gage du succès de leurs prétentions.

Faut-il assigner les deux parents ?
L'action du ou des grands-parents peut-elle être introduite contre un seul des titulaires de l'autorité parentale, ou bien les deux parents doivent-ils être attraits devant le juge ?

Répondre à cette question, c'est s'interroger sur la dévolution, l'exercice et le contenu de l'autorité parentale. Les textes de droit interne sont peu nombreux : des art. 371-1 et 372 c. civ. on peut tirer que l'autorité parentale appartient « aux père et mère », qui l'exercent « en commun », leur séparation éventuelle étant « sans incidence », suivant l'expression de l'art. 373-2.

Mais ces textes ne s'appliquent à l'autorité parentale que pour ce qui a trait aux rapports des parents et des enfants. Quel est donc le contenu de cette autorité vis-à-vis des tiers ?

Pour ce qui est des actions patrimoniales auxquelles ils pourraient être défendeurs, le père et la mère sont, d'après l'art. 1384 c. civ. dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002, « en tant qu'ils exercent l'autorité parentale », solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. Cette solidarité, corollaire de l'égalité des parents, a été instituée par la loi du 4 juin 1970 relative à l'autorité parentale. Le code civil de 1804 n'évoquait en effet que celle du père, ce qui était la conséquence logique de l'exercice exclusif de la puissance paternelle, la mère n'ayant à l'époque vocation à son exercice et à la responsabilité correspondante qu'à la mort du père.

Assurément, si les parents contractent solidairement une dette du fait de leur enfant, il ne peut être imposé au créancier d'assigner ses deux débiteurs. Il importe peu à cet égard que leur solidarité ait une origine légale plutôt que contractuelle. Sur ce plan patrimonial, la solution est claire.

Mais s'agissant des actes relatifs à la personne de l'enfant, le seul texte mobilisable est celui de l'art. 372-2, qui dispose qu'à « l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant ». La portée de cette disposition est très limitée - elle a pour principal objet la protection des tiers contre une action en responsabilité de l'un des parents.

La défense à une action en justice ayant trait à l'organisation de la vie de l'enfant n'est en aucune manière un acte usuel, de sorte qu'il va de soi que la position soutenue par l'un des parents devant le juge ne peut en aucune manière engager l'autre. On voit mal en effet comment, en cette matière extrapatrimoniale par essence, la règle posée à l'art. 323 c. pr. civ., selon lequel, « lorsque la demande est formée contre plusieurs cointéressés », chacun d'eux « supporte pour ce qui le concerne les droits et obligations des parties à l'instance », pourrait trouver une application convaincante.

C'est pourquoi il paraît indispensable que l'action de l'ascendant prétendant à l'instauration de relations avec l'enfant soit dirigée contre les deux parents.

Cette règle qui paraît de bon sens est spécialement nécessaire quand les parents sont séparés. En effet, le temps que l'enfant consacrera à ses grands-parents sera nécessairement pris sur celui qu'il passait jusque-là avec l'un de ses deux parents.

Or l'art. 24.3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, d'application directe en France depuis le 1 déc. 2009, date d'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, établit le droit de l'enfant d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents. Il y va de l'intérêt supérieur de l'enfant, qui doit guider le juge dans toute décision le concernant, conformément à l'art. 3, 1, de la convention de New York relative aux droits de l'enfant.

Mais aujourd'hui, en droit interne on ne peut considérer que la rédaction de l'art. 371-4 impose aux grands-parents d'assigner les deux parents, encore moins depuis que la loi du 4 mars 2002 y a supprimé la référence aux « père et mère ».

Certes, c'est l'esprit du texte. Antérieurement à la loi de 2002, certaines juridictions l'avaient fait prévaloir. Ainsi, la Cour d'appel de Nancy, par un arrêt du 24 juin 1996, avait-elle ordonné la réouverture des débats afin qu'un père puisse être attrait à la procédure. La mère, seule assignée, avait en effet soutenu, avec bon sens, que l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement par les grands-parents risquait de la priver de ses enfants durant les week-ends. Mais déjà la doctrine, commentant cet arrêtNote de bas de page(4), avait noté que, si la solution était heureuse, le texte de l'art. 371-4 ne l'imposait pas expressément, alors même qu'à l'époque, il visait les « père et mère ». Aucune des parties n'a formé de pourvoi.

Sous l'empire de la loi du 4 mars 2002, la question a été posée on ne peut plus frontalement à la Cour de cassation, dans un pourvoi n° 05-12.439. Dans cette affaire, le juge aux affaires familiales avait accueilli les prétentions d'une grand-mère visant à l'organisation d'un droit de visite sur sa petite-fille, qui n'étaient dirigées que contre la mère de l'enfant. Le demandeur au pourvoi faisait reproche à l'arrêt confirmatif d'avoir considéré que le premier juge avait été valablement saisi, alors que le père de l'enfant n'avait pas été assigné. Par un arrêt du 10 mai 2006, la première Chambre civile a rejeté cette argumentation, affirmant « qu'en retenant qu'aucune règle légale n'imposait, à peine de nullité, que le père naturel soit attrait devant les juridictions dans le cadre d'une procédure ayant pour objet l'obtention d'un droit de visite par la grand-mère dès lors que la mère, au domicile de laquelle la résidence de l'enfant avait été fixée, était elle-même partie à la procédure, de sorte qu'il y avait lieu de rejeter le moyen de nullité soulevé, la cour a fait une exacte application de l'art. 371-4 c. civ. ».

On ne peut être beaucoup plus net et la Cour de cassation a sans doute tiré du texte de l'art. 371-4 le maximum, en énonçant qu'est suffisante l'assignation d'un seul parent, pourvu tout de même que ce soit celui chez qui est fixée la résidence habituelle de l'enfant. La solution peut sans doute ainsi être étendue aux situations de résidence alternée : puisqu'en pareil cas, la résidence de l'enfant est fixée chez ses deux parents, ceux-ci devraient alors tous deux être attraits devant le juge.

À l'inverse, la Cour de cassation n'admettrait sûrement pas l'absurdité, c'est-à-dire l'assignation du seul parent non gardien.

La question de l'assignation de parents non séparés et vivant tous deux avec l'enfant n'est pas réglée par cet arrêt ; peut-être la considération de leur communauté d'intérêts permettrait-elle de n'en assigner qu'un, à charge pour l'autre d'intervenir volontairement à la procédure s'il entendait exprimer une divergence ; d'un autre côté, ils organisent tous deux dans ce cas la vie quotidienne de l'enfant, dont ils sont par ailleurs solidairement responsables au sens de l'art. 1384 c. civ., et mériteraient à ce titre d'être d'emblée attraits ensemble à la procédure.

Dans bien des cas, l'oralité de la procédure permettrait en pratique un règlement souple de questions que la procédure écrite, décidément inadaptée, rend plus délicates encore : en effet, le parent se présentant spontanément à l'audience pourrait être valablement considéré comme intervenant volontaire.

Le juge a certes aujourd'hui la possibilité, en vertu de l'art. 332 c. pr. civ., d'inviter les grands-parents à mettre en cause le second parent qui n'aurait pas été initialement assigné, la présence de celui-ci paraissant « nécessaire à la solution du litige ». À défaut de cette mise en cause, le juge pourrait radier l'affaire. Une telle pratique pourrait cependant se révéler difficile à tenir : le procès est la chose des parties, de sorte que si le juge peut « inviter » à une mise en cause souhaitable, il ne serait pas convenable qu'il impose à la partie demanderesse, par l'usage une mesure d'administration judiciaire insusceptible de recours, une démarche procédurale à laquelle elle se refuse.

En conclusion, le garde-fou jurisprudentiel issu de l'arrêt du 10 mai 2006 est insuffisant : il est indispensable de modifier le texte de l'art. 371-4 c. civ. et d'imposer aux grands-parents - comme à tout tiers prétendant entretenir des relations avec l'enfant - d'assigner les deux titulaires de l'autorité parentale, pour que chacun d'eux trouve devant le juge aux affaires familiales la place qui lui revient légitimement dans l'organisation de la vie matérielle et affective de l'enfant.

La nécessité de cette réforme revêt une actualité d'autant plus grande que les tiers demandeurs peuvent être les « beaux-parents » des familles recomposées, qui peinent aujourd'hui à trouver dans la loi, en cas de séparation, la reconnaissance de la réalité de leur rôle éducatif et affectif auprès d'un enfant qui n'est pas juridiquement le leur.

Mots clés :
AUTORITE PARENTALE * Droit de visite * Grands-parents * Procédure * Réforme à faire

Commentaire :

La garantie de l'effectivité du droit de visite et d'hébergement des grands-parents sur leurs petits-enfants nécessite deux réformes textuelles : la procédure doit devenir orale ; il faut imposer la mise en cause des deux titulaires de l'autorité parentaleDocument InterRevues.

>> AJ Fam. 2010. 430

Partager cet article

Repost 0
Published by Informatique - Droit civil, du travail et social - dans Droit civil et du travail
commenter cet article

commentaires

Présentation

  • : Francis Guillot
  • Francis Guillot
  • : informatique et internet - trucs et astuces Windows XP 7 (seven) et Vista - sites internet – comptabilité et fiscalité - tableau de bord - fiscalité - création d'entreprises - droit civil, social et du travail
  • Contact

Like

Yahoo

Myspaceflickr-yahoo-logo.png.v4.png

Recherche