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2 novembre 2010 2 02 /11 /novembre /2010 00:08

L'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié.

>> Soc. 22 sept. 2010, FS-P+B, n° 08-43.161

Social | Temps de travail

Commentaire :

L'abrogation par la loi no 2008-789 du 20 août 2008 des dispositions relatives à la modulation du temps de travail n'a pas fait disparaître ces systèmes puisque les accords antérieurs demeurent en vigueur.

La modulation du temps de travail est un dispositif permettant l'adaptation du temps de travail des salariés aux besoins de l'entreprise, et alternant des périodes de haute et de basse activité. Quel que soit le type de répartition, la durée hebdomadaire du travail ne doit pas excéder, en moyenne sur l'année, la durée légale du travail, les périodes hautes et basses devant ainsi se compenser. La modulation ne peut être mise en place que par la voie d'un accord collectif de travail.

Curieusement, ces accords n'ont pas fait l'objet d'un important contentieux et ce dernier s'est rarement placé sur le terrain du régime de la modification du contrat de travail.

Ce n'est que par une décision du 23 septembre 2009 que la Cour de cassation avait, de manière incidente, tranché la question de l'instauration d'un système de modulation du temps de travail dans le sens d'une modification du contrat de travail mais dont le refus par le salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement en vertu de l'article L. 1222-7 du code du travail (Soc. 23 sept. 2009, n° 07-44.712, Dalloz actualité, 14 oct. 2009, obs. J. CortotDocument Actualité ; RJS 2009. 825, no 944 ; Dr. ouvrier 2010. 57, obs. M. P. Iturrioz.). Cette solution, contestable (J. Cortot, préc.), faisait une lecture extensive de l'exclusion du régime de la modification du contrat de travail de l'article L. 1222-7. Selon cet article issu de la loi Aubry II (L. no 2000-37, 19 janv. 2000), en effet, « la seule diminution du nombre d'heures stipulé au contrat de travail en application d'un accord de réduction de la durée du travail ne constitue pas une modification du contrat de travail ». Or, l'instauration d'une modulation dans l'entreprise consistant en un aménagement du temps de travail et non en une réduction de la durée du travail, l'article L. 1222-7 ne devrait pas avoir vocation s'appliquer.

Dans sa décision du 22 septembre 2010, la haute cour semble revenir sur cette lecture extensive de l'article L. 1222-7 qui n'est d'ailleurs pas référencé. Par un attendu fort limpide, la chambre sociale affirme que « l'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié ». En l'espèce, le salarié considérait que l'application de l'accord de modulation en cause s'était traduit par une modification du mode de détermination des heures supplémentaires et, corrélativement, par une réduction de sa rémunération mensuelle. Il s'agissait donc bien d'un aménagement du temps de travail se traduisant par une conséquence salariale, le régime de la modification du contrat de travail devait s'appliquer. Le salarié était donc fondé à demander le rétablissement de la situation antérieure à l'accord de modulation et à réclamer un rappel des heures supplémentaires non payées.

C. Dechristé

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 23:41

La Cour européenne des droits de l'homme se prononce, à la suite de la requête d'une personne souffrant d'un handicap physique, sur la question de savoir si cette dernière a rencontré des obstacles insurmontables qui l'auraient empêchée d'ester en justice, créant ainsi une discrimination.

>> CEDH 14 sept. 2010, Farças c. Roumanie, req. n° 32596/04

Civil | Droit international et communautaire | Procédure civile
Européen et international | Procédure

FL_fauteuil_roulant3.jpg

Commentaire :

La Cour y répond par la négative en concluant que ni le droit d'accès à un tribunal, ni le droit de recours individuel n'ont été entravés par des obstacles insurmontables qui auraient empêché le requérant d'ester en justice. La Cour ne relève donc aucune apparence de traitement discriminatoire de la part des autorités roumaines.

Le requérant, ressortissant roumain, né en 1964, marié et père de deux enfants, souffre depuis l'âge de dix ans d'une dystrophie musculaire des ceintures (maladie neuromusculaire génétique qui affecte les muscles situés autour des épaules et des hanches). Cette maladie, dont l'un de ses frères est déjà décédé, l'empêche de se déplacer facilement et le contraint à se déplacer avec l'aide de ses proches.

L'affaire a pour point de départ la fermeture de l'atelier de télécommunications où il travaillait depuis près d'une vingtaine d'années, le 1er janvier 2004. Selon la version du requérant, à la suite de cette fermeture, il est transféré au sein d'une nouvelle équipe qui exerce son activité exclusivement sur le terrain. Cela l'a contraint à de nouveaux déplacements et il rencontre de nombreuses difficultés d'accès à ces bâtiments en raison de son handicap. Il effectua plusieurs demandes de changement de poste, au sein de la même société. Son employeur les refusa. Le requérant finit par accepter, afin d'éviter un licenciement pour faute, de dénoncer son contrat de travail et quitta l'entreprise.

Il décida, de ce fait, d'effectuer de nombreuses démarches auprès des tribunaux, de la commission d'expertise médicale et de l'ordre des avocats, qui sont toutes demeurées vaines en raison, selon lui, d'un défaut d'accès spécial pour les personnes handicapées, à chacun de ces bâtiments. Le requérant saisit alors la Cour européenne des droits de l'homme.

Dans sa requête, il explique qu'il aurait voulu faire valoir ses droits reconnus par la législation nationale pour introduire une contestation à l'encontre de la décision mettant un terme à son contrat de travail ainsi qu'à l'encontre de celle qui a été prise par la commission d'expertise qui a refusé de lui octroyer un assistant personnel et celle de la caisse de retraite pour l'octroi d'une faible pension de retraite. Et qu'il n'a pas pu faire reconnaître ses droits, faute d'un accès spécial aux bâtiments des tribunaux, de la commission d'expertise médicale et de l'ordre des avocats.

Il dénonce les conséquences de cette privation de droits sur sa vie privée et familiale. Il mentionne, notamment, qu'il a dû arrêter le traitement médical en raison de son coût trop excessif et que n'ayant pas obtenu d'assistant personnel, il s'est vu obliger de rémunérer, avec ses propres moyens, les personnes qui acceptaient de lui rendre service. Il se plaint également des difficultés majeures auxquelles il se heurte pour entrer dans différents bâtiments publics, tels que les supermarchés, la bibliothèque, la poste, le stade, les musées, les théâtres et les salles d'exposition.

En vertu du principe jura novit curia, la Cour considère que les griefs du requérant se prêtent à un meilleur examen sous l'angle des articles 6, § 1, (droit d'accès à un tribunal) et 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention seuls ou combinés avec l'article 14 de la Convention qui interdit la discrimination dans la jouissance des droits et libertés consacrés par la Convention.

Sur le premier grief relatif au droit d'accès à un tribunal, la Cour considère que les dispositions nationales en vigueur, au moment des faits, permettaient à toute personne qui s'estimait lésée par une décision des autorités administratives de saisir, par courrier, les tribunaux. La Cour relève également que le requérant aurait pu effectuer cette contestation en justice, par l'intermédiaire d'un mandataire en désignant un membre de sa famille et que l'assistance d'un avocat n'était pas obligatoire pour engager une procédure. La Cour observe que le requérant a pu poster le courrier saisissant la Cour et qu'il communique, périodiquement, avec elle, par voie postale.

La Cour conclut, sur ce point, que les griefs du requérant sont mal fondés et doivent être rejetés aux motifs que ni le droit d'accès à un tribunal, ni le droit de recours individuel garanti par l'article 34 de la Convention n'ont été entravés par des obstacles insurmontables qui auraient empêché le requérant d'ester en justice.

Sur le second point soulevé par le requérant relatif aux conséquences sur sa vie privée et familiale (art. 8 de la Conv.), la Cour rappelle, tout d'abord, que les États n'ont pas à répondre de leurs actes devant un organisme international avant d'avoir eu la possibilité de redresser la situation dans leur ordre juridique interne et que le grief dont on entend saisir la Cour doit d'abord être soulevé, au moins en substance, devant les juridictions nationales. Le requérant n'ayant pas épuisé, au préalable, les voies de recours internes et ayant saisi directement la Cour sans que cela soit justifié, la Cour considère que cette partie de la requête doit être rejetée pour non-épuisement des voies de recours internes, en application de l'article 35, § 1, et 4 de la Convention.
La Cour énonce, ensuite, trois considérations. Tout d'abord, elle considère que le cadre général cité par le requérant pour violation de sa vie privée et familiale permet de laisser subsister un doute quant à l'utilisation quotidienne de tous les établissements cités par celui-ci (bibliothèque, supermarchés, théâtre, salles d'exposition, la poste, stade, musées...) et quant à l'existence d'un lien direct et immédiat entre les mesures exigées par l'État et la vie privée de l'intéressé. Ensuite, elle observe que les autorités nationales ne sont pas restées inactives quant à l'accessibilité des bâtiments et, notamment, la ville où réside le requérant s'est améliorée progressivement. Et enfin, elle constate que depuis novembre 2004, le requérant, peu de temps après avoir introduit sa requête devant la Cour européenne des droits de l'homme, s'est vu reconnaître le droit de bénéficier d'un assistant personnel à la suite de la révision de sa situation et qu'il perçoit, depuis, à ce titre, une indemnité.
Ainsi, pour toutes ces raisons, la Cour conclut au rejet de cette requête sur cette partie, également, au motif que le grief du requérant fondé sur la violation de la vie privée et familiale est incompatible avec les dispositions rationae materiae de l'article 8 de la Convention.

La Cour ne vérifie pas les réelles conditions d'accessibilité des tribunaux, de la commission d'expertise médicale et de l'ordre des avocats de la ville où réside le requérant, Pietra Neamt.

Au contraire, la Cour considère, notamment, que le requérant pouvait saisir les tribunaux roumains, par voie postale, sans avoir à sortir de chez lui et qu'il pouvait faire appel à un mandataire, y compris un membre de sa famille, sans avoir à sortir de chez lui, également.

Cette décision amène à réfléchir sur les notions d'inclusion, d'isolement et de dépendance des personnes en situation de handicap dans la société. Est ce que cela signifierait que l'une des solutions pour ne plus être en situation de handicap dans la cité serait de rester chez soi, d'être isolé et dépendant des personnes valides ? La question reste posée...

A. Grévin

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 23:29

La Cour européenne des droits de l'homme se prononce, à la suite de la requête d'une personne souffrant d'un handicap physique, sur la question de savoir si cette dernière a rencontré des obstacles insurmontables qui l'auraient empêchée d'ester en justice, créant ainsi une discrimination.

>> CEDH 14 sept. 2010, Farças c. Roumanie, req. n° 32596/04

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Commentaire :

La Cour y répond par la négative en concluant que ni le droit d'accès à un tribunal, ni le droit de recours individuel n'ont été entravés par des obstacles insurmontables qui auraient empêché le requérant d'ester en justice. La Cour ne relève donc aucune apparence de traitement discriminatoire de la part des autorités roumaines.

Le requérant, ressortissant roumain, né en 1964, marié et père de deux enfants, souffre depuis l'âge de dix ans d'une dystrophie musculaire des ceintures (maladie neuromusculaire génétique qui affecte les muscles situés autour des épaules et des hanches). Cette maladie, dont l'un de ses frères est déjà décédé, l'empêche de se déplacer facilement et le contraint à se déplacer avec l'aide de ses proches.

L'affaire a pour point de départ la fermeture de l'atelier de télécommunications où il travaillait depuis près d'une vingtaine d'années, le 1er janvier 2004. Selon la version du requérant, à la suite de cette fermeture, il est transféré au sein d'une nouvelle équipe qui exerce son activité exclusivement sur le terrain. Cela l'a contraint à de nouveaux déplacements et il rencontre de nombreuses difficultés d'accès à ces bâtiments en raison de son handicap. Il effectua plusieurs demandes de changement de poste, au sein de la même société. Son employeur les refusa. Le requérant finit par accepter, afin d'éviter un licenciement pour faute, de dénoncer son contrat de travail et quitta l'entreprise.

Il décida, de ce fait, d'effectuer de nombreuses démarches auprès des tribunaux, de la commission d'expertise médicale et de l'ordre des avocats, qui sont toutes demeurées vaines en raison, selon lui, d'un défaut d'accès spécial pour les personnes handicapées, à chacun de ces bâtiments. Le requérant saisit alors la Cour européenne des droits de l'homme.

Dans sa requête, il explique qu'il aurait voulu faire valoir ses droits reconnus par la législation nationale pour introduire une contestation à l'encontre de la décision mettant un terme à son contrat de travail ainsi qu'à l'encontre de celle qui a été prise par la commission d'expertise qui a refusé de lui octroyer un assistant personnel et celle de la caisse de retraite pour l'octroi d'une faible pension de retraite. Et qu'il n'a pas pu faire reconnaître ses droits, faute d'un accès spécial aux bâtiments des tribunaux, de la commission d'expertise médicale et de l'ordre des avocats.

Il dénonce les conséquences de cette privation de droits sur sa vie privée et familiale. Il mentionne, notamment, qu'il a dû arrêter le traitement médical en raison de son coût trop excessif et que n'ayant pas obtenu d'assistant personnel, il s'est vu obliger de rémunérer, avec ses propres moyens, les personnes qui acceptaient de lui rendre service. Il se plaint également des difficultés majeures auxquelles il se heurte pour entrer dans différents bâtiments publics, tels que les supermarchés, la bibliothèque, la poste, le stade, les musées, les théâtres et les salles d'exposition.

En vertu du principe jura novit curia, la Cour considère que les griefs du requérant se prêtent à un meilleur examen sous l'angle des articles 6, § 1, (droit d'accès à un tribunal) et 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la Convention seuls ou combinés avec l'article 14 de la Convention qui interdit la discrimination dans la jouissance des droits et libertés consacrés par la Convention.

Sur le premier grief relatif au droit d'accès à un tribunal, la Cour considère que les dispositions nationales en vigueur, au moment des faits, permettaient à toute personne qui s'estimait lésée par une décision des autorités administratives de saisir, par courrier, les tribunaux. La Cour relève également que le requérant aurait pu effectuer cette contestation en justice, par l'intermédiaire d'un mandataire en désignant un membre de sa famille et que l'assistance d'un avocat n'était pas obligatoire pour engager une procédure. La Cour observe que le requérant a pu poster le courrier saisissant la Cour et qu'il communique, périodiquement, avec elle, par voie postale.

La Cour conclut, sur ce point, que les griefs du requérant sont mal fondés et doivent être rejetés aux motifs que ni le droit d'accès à un tribunal, ni le droit de recours individuel garanti par l'article 34 de la Convention n'ont été entravés par des obstacles insurmontables qui auraient empêché le requérant d'ester en justice.

Sur le second point soulevé par le requérant relatif aux conséquences sur sa vie privée et familiale (art. 8 de la Conv.), la Cour rappelle, tout d'abord, que les États n'ont pas à répondre de leurs actes devant un organisme international avant d'avoir eu la possibilité de redresser la situation dans leur ordre juridique interne et que le grief dont on entend saisir la Cour doit d'abord être soulevé, au moins en substance, devant les juridictions nationales. Le requérant n'ayant pas épuisé, au préalable, les voies de recours internes et ayant saisi directement la Cour sans que cela soit justifié, la Cour considère que cette partie de la requête doit être rejetée pour non-épuisement des voies de recours internes, en application de l'article 35, § 1, et 4 de la Convention.
La Cour énonce, ensuite, trois considérations. Tout d'abord, elle considère que le cadre général cité par le requérant pour violation de sa vie privée et familiale permet de laisser subsister un doute quant à l'utilisation quotidienne de tous les établissements cités par celui-ci (bibliothèque, supermarchés, théâtre, salles d'exposition, la poste, stade, musées...) et quant à l'existence d'un lien direct et immédiat entre les mesures exigées par l'État et la vie privée de l'intéressé. Ensuite, elle observe que les autorités nationales ne sont pas restées inactives quant à l'accessibilité des bâtiments et, notamment, la ville où réside le requérant s'est améliorée progressivement. Et enfin, elle constate que depuis novembre 2004, le requérant, peu de temps après avoir introduit sa requête devant la Cour européenne des droits de l'homme, s'est vu reconnaître le droit de bénéficier d'un assistant personnel à la suite de la révision de sa situation et qu'il perçoit, depuis, à ce titre, une indemnité.
Ainsi, pour toutes ces raisons, la Cour conclut au rejet de cette requête sur cette partie, également, au motif que le grief du requérant fondé sur la violation de la vie privée et familiale est incompatible avec les dispositions rationae materiae de l'article 8 de la Convention.

La Cour ne vérifie pas les réelles conditions d'accessibilité des tribunaux, de la commission d'expertise médicale et de l'ordre des avocats de la ville où réside le requérant, Pietra Neamt.

Au contraire, la Cour considère, notamment, que le requérant pouvait saisir les tribunaux roumains, par voie postale, sans avoir à sortir de chez lui et qu'il pouvait faire appel à un mandataire, y compris un membre de sa famille, sans avoir à sortir de chez lui, également.

Cette décision amène à réfléchir sur les notions d'inclusion, d'isolement et de dépendance des personnes en situation de handicap dans la société. Est ce que cela signifierait que l'une des solutions pour ne plus être en situation de handicap dans la cité serait de rester chez soi, d'être isolé et dépendant des personnes valides ? La question reste posée...

A. Grévin

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 23:22

>> Loi n° 2010-1192, 11 oct. 2010, JO 12 oct.

Administratif | Droit fondamental et liberté publique | Police
Pénal | Atteinte à la personne

Commentaire :

Est publiée au Journal officiel du 12 octobre 2010, la loi interdisant la dissimulation du visage dans l'espace public.

Le texte, définitivement adopté par le parlement le 14 septembre 2010 (V. Dalloz actualité, 21 sept. 2010, obs. S. BrondelDocument Actualité) et validé par le Conseil constitutionnel par la décision n° 2010-613 DC du 7 octobre (V. Dalloz actualité, 11 oct. 2010, obs. S. LavricDocument Actualité), pose une interdiction générale de dissimulation du visage dans l'espace public (art. 1er), ce dernier terme recouvrant les voies publiques et les lieux ouverts au public ou affectés à un service public (art. 2). Il assortit la violation de cette disposition d'une peine contraventionnelle (amende de la 2e classe ; 150 € au plus) et/ou de l'obligation d'accomplir un stage de citoyenneté. La dissimulation forcée du visage est également réprimée, par une peine d'un an d'emprisonnement et de 30 000 € d'amende, portée à deux ans et 60 000 € en cas de minorité de la victime (art. 4). Ces dispositions entreront en vigueur à l'expiration d'un délai de six mois (art. 5).

S. Lavric

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 23:08

Dans un arrêt du 23 septembre 2010, la Cour de cassation donne tout son sens à la notion d'impartialité objective en dotant l'article 137-1, alinéa 3, du code de procédure pénale d'une portée générale.

>> Crim. 23 sept. 2010, P+B, n° 10-81.245

Pénal | Jugement

Commentaire :

L'impartialité, entendue dans sa dimension objective (V. CEDH 1er oct. 1982, Piersack c. Belgique, Série A n° 53, JDI 1985. 210, obs. P. Tavernier et P. Rolland) impose qu'il existe des garanties institutionnelles suffisantes pour assurer l'absence de préjugés de la part des magistrat chargés de se prononcer sur la culpabilité d'une personne. Aussi ces derniers ne doivent-ils pas avoir déjà connu de l'affaire.

En l'espèce, l'exigence d'impartialité s'oppose à ce que le juge des libertés et de la détention (JLD) qui a statué sur la décision de placement en détention provisoire d'une personne puisse faire partie de la formation de jugement (V. Crim. 16 mai 2007, Bull. crim. n° 128 ; AJ pénal 2007. 386, obs. C. SaasDocument InterRevues). Il en est ainsi même si le tribunal, composé de trois magistrats - parmi lesquels le JLD -, s'est contenté de renvoyer l'affaire à une audience ultérieure après avoir ordonné une expertise psychiatrique de la prévenue et son maintien en détention. Procédant à l'annulation de ce jugement partial, la cour d'appel, approuvé par la Cour de cassation, a en effet estimé que l'article 137-1, alinéa 3, du code de procédure pénale, aux termes duquel le JLD « ne peut, à peine de nullité, participer au jugement des affaires pénales dont il a connu » était de portée générale.

Faisant écho aux articles 49, alinéa 2 et 253 du code de procédure pénale (séparation des fonctions d'instruction et de jugement), une telle disposition détermine une incompatibilité fonctionnelle afin d'assurer le respect du droit à un tribunal impartial garanti par l'article 6, §1, de la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour de Strasbourg se livre cependant à une interprétation plus nuancée, et également plus imprévisible (en ce sens, V. C. Saas, note ss Crim. 16 mai 2007, préc.) de l'exigence d'impartialité. Elle estime notamment que la présence, au sein de la formation de jugement, du magistrat qui s'est préalablement prononcé sur la détention provisoire n'est pas, à elle seule, constitutive d'une violation de l'article 6, §1 (CEDH 24 mai 1989, Hauschildt c. Danemark, Série A n° 154, JDI 1990. 727, obs. P. Tavernier ; 16 déc. 1992, Sainte Marie c. France, req. n° 12981/87, D. 1993. Somm. 204, obs. J. Pradel ; ibid. Somm. 384, obs. J.-F. Renucci ; RSC 1993. 367, obs. L.-E. Pettiti ; JCP 1993. I. 3654, obs. F. Sudre). La prohibition expresse, et désormais de portée générale, de l'article 137-1, alinéa 3, du code de procédure pénale offre à cet égard un standard de protection plus étendu.

C. Girault

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 23:05

>> Civ. 1re, 6 oct. 2010, F-P+B+I, n° 09-10.989

Civil | Mariage - Divorce - Couple

Commentaire :

Par un arrêt du 6 octobre 2010, la première chambre civile rappelle que la vocation successorale ne constitue par un droit prévisible, au sens des articles 270 et 271 du code civil. En l'espèce, l'ex-épouse s'était vue déboutée de sa demande de prestation compensatoire, au motif qu'elle avait vocation à hériter de ses parents d'immeubles à usage d'habitation et commercial dont elle était déjà nu-propriétaire, patrimoine évalué en 2003 à la somme de 804 930 € à partager avec sa sœur. La haute cour estime qu'« en prenant en compte des éléments non encore réalisés au moment du prononcé du divorce et qui ne présentent pas, à la date de celui-ci, de caractère prévisible au sens des textes susvisés [art. 270 et 271], la cour d'appel les a violés ».

Selon l'article 271 du code civil, la prestation compensatoire « est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ». Le texte énumère ensuite un certain nombre de critères, non limitatifs, devant être pris en compte pour évaluer la prestation compensatoire, dont les « droits existants et prévisibles » des époux.

La solution retenue en l'espèce avait déjà été formulée en application des articles 270, 271 et 272 anciens (Civ. 1re, 21 sept. 2005, Bull. civ. I, n° 339 ; D. 2006. Jur. 47, note Lefranc-HamoniauxDocument InterRevues ; AJ famille 2005. 449, obs. DavidDocument InterRevues ; RTD civ. 2005. 766, obs. HauserDocument InterRevues ; JCP 2006. II. 10099, note Zelcevic-Duhamel ; Defrénois 2006. 344, obs. Massip ; Dr. famille 2006, n° 29, note Larribau-Terneyre ; LPA 3 mai 2006, note Vareille). Il était toutefois peu probable qu'elle ne le soit pas sur le fondement des nouveaux textes. Sa justification réside principalement dans le caractère aléatoire de la vocation successorale.

S. Lavric

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 23:01

>> Civ. 1re, 6 oct. 2010, F-P+B+I, n° 09-10.240

Civil | Famille - Personne

Commentaire :

Par cet arrêt du 6 octobre 2010, la Cour de cassation rejette, pour défaut d'intérêt légitime, la requête d'une femme qui demandait à reprendre son prénom d'origine.

Dans son pourvoi dirigé contre l'arrêt qui l'avait déboutée, la demanderesse insistait sur le fait que l'intérêt légitime auquel se réfère l'article 60 du code civil, applicable en la matière, doit être apprécié en fonction des éléments existants au moment où le juge statue. De fait, une première décision de changement de nom (en l'espèce, l'intéressée avait, dans un premier temps, substitué le nom de Louise à celui de son prénom d'origine, Malika) ne doit pas faire obstacle à un nouveau changement, car l'intérêt peut changer avec le temps (Civ. 1re, 6 mars 1990, D. 1990. Jur. 477, note J. MassipDocument InterRevues).

Néanmoins, tout changement doit reposer sur un intérêt légitime, dont l'appréciation in concreto par les juges du fond est contrôlée par la Cour de cassation. Ainsi, en l'espèce, ceux-ci avaient relevé que la demanderesse avait expressément accepté la francisation de son prénom, que le certificat médical qu'elle produisait au soutien de sa requête se contentait de reproduire ses doléances, qu'elle ne démontrait pas que l'usage de son prénom français l'ait coupé de sa famille et enfin, que les motifs religieux qu'elle invoquait étaient purement généraux. Ils avaient, par conséquent, pu en déduire que sa demande ne reposait pas sur un intérêt légitime.

Refusant toute solution générale, qui serait indépendante des circonstances de l'espèce, la Cour de cassation est ainsi conduite à admettre (Civ. 1re, 2 mars 1999, RTD civ. 1999. 358, obs. J. HauserDocument InterRevues) ou, au contraire, à refuser la requête d'un français musulman tendant à reprendre son prénom d'origine.

I. Gallmeister

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 22:56

Octobre 2010

25

La légalité de l'arraisonnement du Mavi-Marmara par la marine israélienne - par Ghislain Poissonnier et Pierre Osseland

Européen et international | Pénal
Pénal | Droit pénal international

>> D. 2010. 2319

22

Doit-on maintenir des règles particulières pour les syndicats catégoriels ? - par Gabriel Artero et Stéphane Béal

Social | IRP et syndicat professionnel

>> RDT 2010. 556

Les services sociaux d'intérêt général - Dossier

Administratif | Collectivité territoriale

>> AJCT 2010. 56

Recherche sur la fiducie en droit privé - par Ghassem Khadem Razavi

Civil
Affaires

>> LPA 23 août 2010, p. 5

Le recours à l'expertise par les juridictions internationales - par Eve Truilhé-Marengo

Civil | Droit international et communautaire | Procédure civile
Européen et international

>> Experts 2010, n° 91, p. 11

Changement d'usage et location meublée de courte durée - par Vincent Canu et Aurélie Rebibo

Immobilier | Bail

>> Gaz. Pal. 17-18 sept. 2010, p. 22

21

Commentaire de la loi du 15 juin 2010 relative à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée - par Frédéric Vauvillé

Affaires | Fonds de commerce et commerçants | Sûretés et garantie

>> Defrénois 2010. 1649

Retraite : une réforme sous tension - par Pascale Ernst

Social | Chômage et emploi

>> Sem. soc. Lamy 2010, n° 1457, p. 2

L'ordonnance de protection instituée par la loi du 9 juillet 2010 - par Gérard Pitti

Civil | Mariage - Divorce - Couple
Pénal

>> Gaz. Pal. 18-19 août 2010, p. 8

Droit de visite et d'hébergement des grands-parents : pour deux réformes textuelles - par Cyril Roth

Civil | Famille - Personne

>> AJ Fam. 2010. 430

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 22:46

par Cyril Roth

Civil | Famille - Personne

AJ Famille 2010 p. 430
Droit de visite et d'hébergement des grands-parents : pour deux réformes textuelles

Cyril Roth, Magistrat, créateur de jafbase.fr
 

L'essentiel
La garantie de l'effectivité du droit de visite et d'hébergement des grands-parents sur leurs petits-enfants nécessite deux réformes textuelles : la procédure doit devenir orale ; il faut imposer la mise en cause des deux titulaires de l'autorité parentale.


À qui le droit, à qui l'action ?
Pour garantir les relations entre grands-parents et petits-enfants, le législateur du 4 juin 1970 avait inséré dans le code civil un art. 371-4 nouveau, selon lequel « les père et mère » ne pouvaient, « sauf motifs graves », y faire obstacle. Était ainsi reconnue l'existence d'une action judiciaire spécifique visant à la définition des modalités de ces relations.

La perspective s'est renversée avec la loi du 4 mars 2002 : il ne s'agit plus tant désormais d'interdire aux parents de faire obstacle à ces relations, que d'investir l'enfant d'une créance contre ses parents : l'enfant « a le droit », nonobstant leur opposition, d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants.

Depuis la loi du 5 mars 2007, toute référence à des motifs graves a disparu et le seul critère de décision pour le juge reste celui de l'intérêt de l'enfant.

L'art. 371-4 se lit en effet désormais de la manière suivante : « L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit.

Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non ».

C'est dire que le droit propre des grands-parents à accéder à leurs petits-enfants n'est pas aussi absolu que celui d'un parent, à l'exercice duquel seuls des motifs graves peuvent s'opposer, selon le deuxième alinéa de l'art. 373-2-1 issu de la même loiNote de bas de page(1).

Le texte de l'art. 371-4 est rédigé de telle manière qu'on imagine une action de l'enfant contre ses parents, qui supposerait la désignation préalable d'un administrateur ad hoc et d'un conseil. La possibilité en reste évidemment toute théorique : en pratique, ce sont les grands-parents qui prennent l'initiative d'une action judiciaire.

Des affaires toujours douloureuses
L'introduction d'une instance judiciaire en vue de l'instauration en faveur de grands-parents d'un droit de visite et d'hébergement, d'un droit de visite ou d'un simple droit de correspondance manifeste un malaise familial profond - c'est un truisme.

Les causes de la mésentente sont diverses et il serait hors de propos d'en faire une typologie : absence ancienne de relations entre parents et grands-parents ou crise ponctuelle liée à la préparation d'une succession ou à un remariage, toutes conduisent à un discours assez typique : le parent soutient que le grand-parent présente un danger pour l'enfant ; le grand-parent qu'il n'a pas démérité, qu'on le prive indûment et qu'il a un rôle éducatif à jouer.

En trame de fond, l'idée lancinante que le temps joue contre les grands-parents : bientôt, les moments privilégiés de l'enfance seront passés, les vieillards auront perdu la capacité physique de prendre en charge les plus jeunes, l'âge de la majorité aura été atteint qui permettra le jeu d'influences sans recours.

De toutes les affaires traitées par le juge aux affaires familiales, ce sont celles où la prévalence d'un dossier d'assistance éducative parallèlement ouvert chez le juge des enfants est la plus forte. En effet, si les parents ont fait obstacle au contact avec les grands-parents, c'est parfois en raison de leurs propres carences à l'égard des enfants.

C'est là qu'on mesure le mieux à quel point sont bénéfiques les dispositions du décret n° 2009-398 du 10 avr. 2009 relatif à la communication des pièces entre le juge aux affaires familiales, le juge des enfants et le juge des tutellesNote de bas de page(2). Désormais, selon les art. 1072-1, 1072-2 et 1187-1 nouveaux c. pr. civ., de manière systématique, « lorsqu'il statue sur l'exercice de l'autorité parentale, le juge aux affaires familiales vérifie si une procédure d'assistance éducative est ouverte à l'égard du ou des mineurs ». Dans l'affirmative, il demande communication du dossier au juge des enfants. Réciproquement, la décision rendue par le juge aux affaires familiales est obligatoirement transmise au juge des enfants, ainsi que toute pièce utile. Sont ainsi efficacement prévenues les décisions inadéquates ou incompatibles.

Une procédure inadaptée
L'art. 1180 c. pr. civ. définit de manière spécifique la procédure applicable aux demandes des grands-parents : elles « obéissent aux règles de la procédure en matière contentieuse applicable devant le tribunal de grande instance ». Autrement dit, conformément aux principes posés aux art. 750 et s. c. pr. civ., elles sont obligatoirement introduites par voie d'assignation ou de requête conjointe, le ministère d'avocat y est obligatoire, l'affaire emprunte le circuit ordinaire de la mise en étatNote de bas de page(3). L'art. 1180 ajoute que l'avis du ministère public est obligatoire.

Cette procédure est lourde, obscure et lente, inadaptée.

Lourde, parce qu'elle impose aux parties le ministère d'un avocat, alors même qu'il ne s'agit pas d'apporter à l'état civil d'une personne de modification définitive, ni de régler sans retour des relations patrimoniales complexes, ce qui justifie pleinement ailleurs l'intervention d'un conseil professionnel en matière familiale. L'impact de la décision est ici limité et réversible.

La mise en état est totalement obscure aux parties, qui ne sont à même ni d'en suivre précisément le déroulement, ni d'en comprendre les mécanismes, faits d'usages qui reflètent le jeu subtil et variable d'équilibres institutionnels qui dépassent les cas individuels.

La lenteur est inhérente à ce processus, dans toutes ses phases : rechercher un conseil, faire appel à un huissier, faire enrôler, attendre que l'adversaire constitue ou non, échanger, conclure, produire, faire clôturer, audiencer. On atteint vite un délai total incompressible minimum de six mois avant audience, même dans une juridiction très performante, les parties étant spécialement diligentes. En comparaison, dans une procédure orale, si la juridiction est organisée de manière optimale, l'audience peut se tenir moins de six semaines après la requête.

Une fois à l'audience, l'instruction de l'affaire s'étant préalablement achevée par une ordonnance de clôture, les parties ne peuvent plus en principe modifier leurs prétentions ou faire état d'un argument nouveau. Les efforts de conciliation du juge et des conseils se trouvent par là handicapés. En effet, ils n'aboutissent pas toujours à un accord à proprement parler, qui pourrait faire l'objet du procès-verbal prévu à l'art. 130 c. pr. civ., mais seulement à la renonciation totale ou partielle de l'une ou l'autre des parties à certaines de ses prétentions initiales.

En théorie, le juge ne peut enregistrer une telle modification de prétentions, celles-ci ayant été gelées par l'ordonnance de clôture, sauf à rabattre cette ordonnance pour permettre de nouveaux échanges d'écritures. Le juge soucieux de conciliation est donc amené, pour éviter un renvoi, à prendre en compte des prétentions modifiées qui n'auront été formulées qu'oralement ; ce qui est opportun, mais procéduralement acrobatique.

Certes, le juge qui, suivant l'art. 20 c. pr. civ., peut entendre les parties elles-mêmes à tout moment de l'instance, a la faculté d'ordonner à cet effet leur comparution personnelle, voire d'y procéder sur-le-champ ; il pourra alors, en vertu de l'art. 194 du même code, tirer toutes conséquences de droit de leurs déclarations, de leur absence ou du refus de lui répondre, puis en faire état comme équivalent à un commencement de preuve par écrit. Mais on reste là sur le terrain probatoire.

Ainsi, au total, les aménagements possibles de la procédure écrite sont peu nombreux et peu convaincants.

Comment éviter les inconvénients de la procédure écrite sans modification textuelle ?

Séduisante par sa rapidité, la voie du référé est à l'évidence inappropriée. Comment soutenir dans ce contentieux qu'il y aurait urgence au sens de l'art. 808 c. pr. civ. ? Et comment, alors que ces affaires sont très discutées par essence, concevoir l'octroi d'un droit de visite et d'hébergement comme une mesure « conservatoire » ou de « remise en état », au sens de l'art. 809 ?

Cette impossibilité pousse certaines juridictions, en accord avec leur barreau, à faire usage de manière systématique, pour le traitement de ces affaires, de la procédure à jour fixe prévue aux art. 788 et s. c. pr. civ.

Cette procédure débute par une autorisation d'assigner délivrée sur requête. Elle présente le double avantage de préserver le ministère d'avocat et de permettre de « simples conclusions verbales ».

Il s'agit cependant d'une stratégie de contournement procédural qui trouve vite sa limite s'il n'existe pas de consensus local sur son usage.

Il est donc indispensable de réformer les textes : il suffirait, par un simple décret, d'ôter dans l'art. 1180 c. pr. civ. les six petits mots qui font référence à l'art. 371-4 c. civ. pour que l'affaire puisse être jugée conformément à l'art. 1137, c'est-à-dire en pratique selon une procédure orale, introduite par requête. Peut-être pourrait-on à cette occasion renoncer au caractère obligatoire de l'avis du ministère public...

Le rétrécissement du champ de la représentation obligatoire dont il s'agit ne concerne qu'un nombre d'affaires très réduit. Parce que ce sont des causes qui, par nature, ont pour les avocats un coût en temps disproportionné, il ne faut pas surévaluer la résistance possible de la profession à une telle évolution : rendus non obligatoires en cette matière marginale, le conseil et l'assistance d'un avocat resteront pour les parties le meilleur gage du succès de leurs prétentions.

Faut-il assigner les deux parents ?
L'action du ou des grands-parents peut-elle être introduite contre un seul des titulaires de l'autorité parentale, ou bien les deux parents doivent-ils être attraits devant le juge ?

Répondre à cette question, c'est s'interroger sur la dévolution, l'exercice et le contenu de l'autorité parentale. Les textes de droit interne sont peu nombreux : des art. 371-1 et 372 c. civ. on peut tirer que l'autorité parentale appartient « aux père et mère », qui l'exercent « en commun », leur séparation éventuelle étant « sans incidence », suivant l'expression de l'art. 373-2.

Mais ces textes ne s'appliquent à l'autorité parentale que pour ce qui a trait aux rapports des parents et des enfants. Quel est donc le contenu de cette autorité vis-à-vis des tiers ?

Pour ce qui est des actions patrimoniales auxquelles ils pourraient être défendeurs, le père et la mère sont, d'après l'art. 1384 c. civ. dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002, « en tant qu'ils exercent l'autorité parentale », solidairement responsables du dommage causé par leurs enfants mineurs habitant avec eux. Cette solidarité, corollaire de l'égalité des parents, a été instituée par la loi du 4 juin 1970 relative à l'autorité parentale. Le code civil de 1804 n'évoquait en effet que celle du père, ce qui était la conséquence logique de l'exercice exclusif de la puissance paternelle, la mère n'ayant à l'époque vocation à son exercice et à la responsabilité correspondante qu'à la mort du père.

Assurément, si les parents contractent solidairement une dette du fait de leur enfant, il ne peut être imposé au créancier d'assigner ses deux débiteurs. Il importe peu à cet égard que leur solidarité ait une origine légale plutôt que contractuelle. Sur ce plan patrimonial, la solution est claire.

Mais s'agissant des actes relatifs à la personne de l'enfant, le seul texte mobilisable est celui de l'art. 372-2, qui dispose qu'à « l'égard des tiers de bonne foi, chacun des parents est réputé agir avec l'accord de l'autre, quand il fait seul un acte usuel de l'autorité parentale relativement à la personne de l'enfant ». La portée de cette disposition est très limitée - elle a pour principal objet la protection des tiers contre une action en responsabilité de l'un des parents.

La défense à une action en justice ayant trait à l'organisation de la vie de l'enfant n'est en aucune manière un acte usuel, de sorte qu'il va de soi que la position soutenue par l'un des parents devant le juge ne peut en aucune manière engager l'autre. On voit mal en effet comment, en cette matière extrapatrimoniale par essence, la règle posée à l'art. 323 c. pr. civ., selon lequel, « lorsque la demande est formée contre plusieurs cointéressés », chacun d'eux « supporte pour ce qui le concerne les droits et obligations des parties à l'instance », pourrait trouver une application convaincante.

C'est pourquoi il paraît indispensable que l'action de l'ascendant prétendant à l'instauration de relations avec l'enfant soit dirigée contre les deux parents.

Cette règle qui paraît de bon sens est spécialement nécessaire quand les parents sont séparés. En effet, le temps que l'enfant consacrera à ses grands-parents sera nécessairement pris sur celui qu'il passait jusque-là avec l'un de ses deux parents.

Or l'art. 24.3 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, d'application directe en France depuis le 1 déc. 2009, date d'entrée en vigueur du traité de Lisbonne, établit le droit de l'enfant d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents. Il y va de l'intérêt supérieur de l'enfant, qui doit guider le juge dans toute décision le concernant, conformément à l'art. 3, 1, de la convention de New York relative aux droits de l'enfant.

Mais aujourd'hui, en droit interne on ne peut considérer que la rédaction de l'art. 371-4 impose aux grands-parents d'assigner les deux parents, encore moins depuis que la loi du 4 mars 2002 y a supprimé la référence aux « père et mère ».

Certes, c'est l'esprit du texte. Antérieurement à la loi de 2002, certaines juridictions l'avaient fait prévaloir. Ainsi, la Cour d'appel de Nancy, par un arrêt du 24 juin 1996, avait-elle ordonné la réouverture des débats afin qu'un père puisse être attrait à la procédure. La mère, seule assignée, avait en effet soutenu, avec bon sens, que l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement par les grands-parents risquait de la priver de ses enfants durant les week-ends. Mais déjà la doctrine, commentant cet arrêtNote de bas de page(4), avait noté que, si la solution était heureuse, le texte de l'art. 371-4 ne l'imposait pas expressément, alors même qu'à l'époque, il visait les « père et mère ». Aucune des parties n'a formé de pourvoi.

Sous l'empire de la loi du 4 mars 2002, la question a été posée on ne peut plus frontalement à la Cour de cassation, dans un pourvoi n° 05-12.439. Dans cette affaire, le juge aux affaires familiales avait accueilli les prétentions d'une grand-mère visant à l'organisation d'un droit de visite sur sa petite-fille, qui n'étaient dirigées que contre la mère de l'enfant. Le demandeur au pourvoi faisait reproche à l'arrêt confirmatif d'avoir considéré que le premier juge avait été valablement saisi, alors que le père de l'enfant n'avait pas été assigné. Par un arrêt du 10 mai 2006, la première Chambre civile a rejeté cette argumentation, affirmant « qu'en retenant qu'aucune règle légale n'imposait, à peine de nullité, que le père naturel soit attrait devant les juridictions dans le cadre d'une procédure ayant pour objet l'obtention d'un droit de visite par la grand-mère dès lors que la mère, au domicile de laquelle la résidence de l'enfant avait été fixée, était elle-même partie à la procédure, de sorte qu'il y avait lieu de rejeter le moyen de nullité soulevé, la cour a fait une exacte application de l'art. 371-4 c. civ. ».

On ne peut être beaucoup plus net et la Cour de cassation a sans doute tiré du texte de l'art. 371-4 le maximum, en énonçant qu'est suffisante l'assignation d'un seul parent, pourvu tout de même que ce soit celui chez qui est fixée la résidence habituelle de l'enfant. La solution peut sans doute ainsi être étendue aux situations de résidence alternée : puisqu'en pareil cas, la résidence de l'enfant est fixée chez ses deux parents, ceux-ci devraient alors tous deux être attraits devant le juge.

À l'inverse, la Cour de cassation n'admettrait sûrement pas l'absurdité, c'est-à-dire l'assignation du seul parent non gardien.

La question de l'assignation de parents non séparés et vivant tous deux avec l'enfant n'est pas réglée par cet arrêt ; peut-être la considération de leur communauté d'intérêts permettrait-elle de n'en assigner qu'un, à charge pour l'autre d'intervenir volontairement à la procédure s'il entendait exprimer une divergence ; d'un autre côté, ils organisent tous deux dans ce cas la vie quotidienne de l'enfant, dont ils sont par ailleurs solidairement responsables au sens de l'art. 1384 c. civ., et mériteraient à ce titre d'être d'emblée attraits ensemble à la procédure.

Dans bien des cas, l'oralité de la procédure permettrait en pratique un règlement souple de questions que la procédure écrite, décidément inadaptée, rend plus délicates encore : en effet, le parent se présentant spontanément à l'audience pourrait être valablement considéré comme intervenant volontaire.

Le juge a certes aujourd'hui la possibilité, en vertu de l'art. 332 c. pr. civ., d'inviter les grands-parents à mettre en cause le second parent qui n'aurait pas été initialement assigné, la présence de celui-ci paraissant « nécessaire à la solution du litige ». À défaut de cette mise en cause, le juge pourrait radier l'affaire. Une telle pratique pourrait cependant se révéler difficile à tenir : le procès est la chose des parties, de sorte que si le juge peut « inviter » à une mise en cause souhaitable, il ne serait pas convenable qu'il impose à la partie demanderesse, par l'usage une mesure d'administration judiciaire insusceptible de recours, une démarche procédurale à laquelle elle se refuse.

En conclusion, le garde-fou jurisprudentiel issu de l'arrêt du 10 mai 2006 est insuffisant : il est indispensable de modifier le texte de l'art. 371-4 c. civ. et d'imposer aux grands-parents - comme à tout tiers prétendant entretenir des relations avec l'enfant - d'assigner les deux titulaires de l'autorité parentale, pour que chacun d'eux trouve devant le juge aux affaires familiales la place qui lui revient légitimement dans l'organisation de la vie matérielle et affective de l'enfant.

La nécessité de cette réforme revêt une actualité d'autant plus grande que les tiers demandeurs peuvent être les « beaux-parents » des familles recomposées, qui peinent aujourd'hui à trouver dans la loi, en cas de séparation, la reconnaissance de la réalité de leur rôle éducatif et affectif auprès d'un enfant qui n'est pas juridiquement le leur.

Mots clés :
AUTORITE PARENTALE * Droit de visite * Grands-parents * Procédure * Réforme à faire

Commentaire :

La garantie de l'effectivité du droit de visite et d'hébergement des grands-parents sur leurs petits-enfants nécessite deux réformes textuelles : la procédure doit devenir orale ; il faut imposer la mise en cause des deux titulaires de l'autorité parentaleDocument InterRevues.

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1 novembre 2010 1 01 /11 /novembre /2010 22:41

>> Soc. 6 oct. 2010, FS-P+B, n° 09-65.346

Social | Contrat de travail

Commentaire :

Type particulier de contrat saisonnier, le contrat vendange a été créé par la loi n° 2001-1246 du 21 décembre 2001 relative au financement de la sécurité sociale pour 2002 en réaction aux difficultés de recrutement de main d'œuvre rencontrées par les viticulteurs. Ce contrat a été mis en place dans un souci de souplesse et de flexibilité pour le viticulteur et rémunérateur pour le vendangeur. Le contrat vendange est, en effet, exonéré des charges salariales des cotisations d'assurance sociale. Il permet ainsi de recruter tout salarié, y compris les salariés en congés payés et les fonctionnaires, pour les préparatifs des vendanges et leur réalisation (cueillette du raisin, portage des hottes et paniers, travaux de rangement et de nettoyage du matériel), pour une durée maximale de un mois.

Par nature saisonnier, le contrat vendange est conclu soit pour une durée déterminée avec un terme précis, soit pour la réalisation d'un objet précis, en l'occurrence pour les vendanges, comme l'y autorise l'article L. 1242-7, 4°, du code du travail.

Dans la majorité des cas, ce contrat est conclu sans terme précis, « jusqu' à la fin des vendanges ». Mais, et ce que vient préciser la chambre sociale, dans cette hypothèse le contrat doit nécessairement préciser une durée minimale, conformément à l'article L. 1242-7, dernier alinéa, qui prévoit que dans les hypothèses d'un terme imprécis, le contrat doit indiquer une durée minimale. En l'espèce, l'absence de la mention d'une durée minimale entraîne une requalification du contrat vendange en contrat à durée indéterminée.

Cette décision paraît lourde de conséquences pour les viticulteurs, nombreux à n'avoir pas mentionné cette durée minimale, se satisfaisant d'un « jusqu'à la fin de vendanges ». La récolte 2010 qui s'annonce, paraît-il, déjà une des plus faibles de la décennie, pourrait s'avérer très amère pour le viticulteur...

C. Dechristé

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