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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 13:26

Ordonnant la libération immédiate d'un étranger interpellé en situation irrégulière sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, la Cour d'appel de Douai applique la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne en assimilant les contrôles pratiqués dans les gares ouvertes au trafic international à ceux de « la bande des 20 kilomètres ».

 

Quelques semaines avant la déclaration d'inconstitutionnalité relative aux procédures de garde à vue (Cons. const., 30 juill. 2010, n° 2010-14/22-QPC, D. 2010. 1928, Entretien Charrière-Bournazel ; ibid. 1949, Point de vue Cassia), la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) mettait en cause la régularité de certains contrôles d'identité au regard du principe de libre circulation des personnes affirmé par l'article 67, §2, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (CJUE 22 juin 2010, aff. C-188/10, A. Melki et C-189/10, S. Abdeli, JOUE C 221, 14 août 2010, p. 14 ; AJDA 2010. 1231, obs. Brondel ; ibid. 1578, obs. Aubert, Broussy et Donnat ; AJ pénal 2010. 343, obs. Perrier ; D. 2010. 1545, Edito Rome ; ibid. AJ 1719, obs. Lavric ; ibid. Chron. 1640, obs. Donnat ; RFDA 2010. 458, obs. Gaïa ; RTD civ. 2010. 499, obs. Deumier). Répondant aux deux questions préjudicielles qui lui étaient posées par un arrêt du 16 avril 2010 (Cass., QPC, 16 avr. 2010, RFDA 2010. 445, avis Domingo ; ibid. 449, note Gautier ; ibid. 458, note Gaïa ; D. 2010. Chron. 1229, obs. Fombeur ; ibid. Chron. 1234, obs. Cassia et Saulnier-Cassia ; ibid. Jur. 1254, note Levade ; AJDA 2010. 1023, note Manin), la CJUE validait sous réserves le mécanisme de la QPC et indiquait également que les dispositions de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale instituant le contrôle d'identité Schengen ne répondait pas aux exigences du droit de l'Union. Plus précisément, elle estimait que l'article 78-2, alinéa 4, qui autorise les contrôles d'identité de toute personne se trouvant dans une zone de 20 kilomètres à partir de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la Convention d'application de l'accord de Schengen « indépendamment du comportement de celle-ci et de circonstances particulières établissant un risque d'atteinte à l'ordre public » n'était pas conforme à l'article 21, a), du règlement CE n° 562/2006 du 15 mars 2006 établissant un code communautaire relatif au régime du franchissement des frontières par les personnes (Code frontières Schengen). Sans remettre en cause le principe même d'un contrôle aux frontières, la CJUE dénonçait l'insuffisance des garanties prévues par le droit français, l'article 78-2, al 4, du code de procédure pénale ne contenant « ni précisions, ni limitations, de la compétence ainsi accordée, notamment relatives à l'intensité et à la fréquence des contrôles pouvant être effectués sur cette base juridique ». Ces carences ont permis à la Cour de considérer que ces contrôles d'identité présentaient un effet équivalent à celui des vérifications aux frontières prohibées par l'article 21, a), du règlement.

Se prononçant à la suite de cette décision, la Cour de cassation indiquait dans son arrêt du 29 juin 2010 qu'il appartenait « au juge national d'en tirer les conséquences au regard de la régularité de la procédure dont il est saisi » (Ass. plén., 29 juin 2010, D. 2010. 1636, Point de vue Cassia et Saulnier Cassia).

Très proches de ceux des affaires Melki et Abdeli, les faits de l'espèce avaient la particularité de concerner un contrôle d'identité pratiqué, non pas à la frontière, mais dans une gare ouverte au trafic international. L'intéressé, après avoir décliné son identité et déclaré être de nationalité marocaine, n'avait pas été en mesure de présenter les documents l'autorisant à circuler ou à séjourner sur le territoire national. Interpellé en flagrant délit d'entrée et de séjour irrégulier, il fut placé en garde à vue avant de se voir notifier un arrêté préfectoral de remise aux autorités italiennes et d'être conduit dans un centre de rétention administrative. Saisi d'une requête tendant à la prolongation de la rétention administrative, le juge des libertés et de la détention rendit une ordonnance de prolongation pour une durée maximale de quinze jours. Sur l'appel de l'intéressé qui prétendait être également de nationalité italienne, la cour d'appel de Douai infirma cette ordonnance et ordonna une remise en liberté immédiate. Après avoir cité les arrêts de la CJUE et de la Cour de cassation, elle estima que la carence de conformité au droit de l'Union avait pour effet que les dispositions de l'alinéa 4, de l'article 78-2, du code de procédure pénale n'étaient plus susceptibles de servir de fondement à une opération de contrôle d'identité, l'irrégularité de celui-ci affectant logiquement la procédure subséquente.

À l'instar de la CJUE, la cour d'appel de Douai ne distingue pas entre les différents contrôles de l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale, le contrôle d'identité dans une gare située à l'intérieur du territoire national mais ouverte au trafic international, comme celui pratiqué aux frontières, dans les trains ou sur les autoroutes, étant présenté, dans les conditions actuelles, comme d'effet équivalent aux vérifications aux frontières prohibées par le principe de libre circulation des personnes. La cour d'appel s'aligne ainsi sur la jurisprudence de la cour d'appel de Toulouse pour laquelle « la logique » de l'arrêt de la CJUE permet de transposer la solution applicable à la bande des 20 kilomètres aux autres situations visées par l'article 78-2, alinéa 4, du code de procédure pénale (V. not. Toulouse, 2 août 2010, n° 10/209, 3 août 2010, n° 10/213 et 4 août 2010, n° 10/212). Mettant en cause l'ensemble des procédures en cours, de telles solutions font également obstacle à la pratique de nouveaux contrôles sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, et imposent, comme en matière de garde à vue, une réforme urgente de notre procédure. L'on imagine, non sans mal, la perplexité des autorités policières face à la hiérarchie des normes, qu'il s'agisse, en matière de garde à vue, de continuer à appliquer des dispositions pourtant inconstitutionnelles ou, au contraire, d'interrompre toute opération de contrôle sur le fondement de l'article 78-2, alinéa 4, dont l'application est neutralisée par le droit de l'Union européenne.

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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 13:22

L'instauration d'une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l'accord exprès du salarié.

 

Pour mettre en place un système de modulation du temps de travail, un accord collectif est nécessaire. Mais une fois cet accord conclu, comment s’articule-t-il avec les clauses du contrat de travail sur les heures supplémentaires ? Le salarié peut-il s’opposer à l’application de l’accord sur la modulation ?

De manière étonnante, la Cour de cassation donne une réponse à portée générale : « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié ».

En l’espèce, en application d’un accord de modulation, l’employeur a présenté un nouveau contrat à un de ses salariés fixant sa durée hebdomadaire de travail à 151, 67 heures (au lieu de 169 heures). Estimant que sa durée de travail avait été réduite unilatéralement par l’employeur, ce salarié a alors saisi le conseil de prud’hommes pour demander le rétablissement de son horaire de travail antérieur à 169 heures et le rappel de paiement des heures supplémentaires. L’employeur conteste cette demande au motif, notamment, que l’accord de modulation s’imposait au salarié.

La Cour de cassation, à l’instar des juges du fond, fait droit aux demandes du salarié : « l’instauration d’une modulation du temps de travail constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord exprès du salarié ». À défaut de l’accord du salarié, la mise en œuvre de la modulation du temps de travail constitue une modification du mode de détermination des heures supplémentaires. Le salarié est en droit de refuser cette modification ; il reste alors soumis à l’horaire de travail fixé dans son contrat de travail.

Ce qui est surprenant c’est que la Cour de cassation s’est placée sur le terrain de la modification du contrat, en faisant abstraction du problème de conflits de normes entre les dispositions conventionnelles et les dispositions contractuelles. Ce qui aurait permis de nuancer la solution.

En effet, on sait que l’accord collectif se substitue aux clauses du contrat de travail portant sur le même thème, sauf si ces clauses sont plus favorables. En l’espèce, l’application de ce principe aurait conduit au même résultat : la modulation des horaires de travail conduisait à une réduction du nombre des heures supplémentaires et donc de la rémunération du salaire ; ce dispositif était moins favorable que la clause contractuelle et nécessitait donc l’accord du salarié pour s’imposer. Mais, on pourrait très bien imaginer un accord de modulation comportant des mesures de compensation où le salarié ne serait pas « pénalisé » et qui s’imposerait à l’ensemble des salariés. Ce n’est pas la solution adoptée, semble-t-il par la Cour de cassation.

Il en résulte que, pour imposer un accord de modulation à l’ensemble de la collectivité des salariés, l’employeur devra proposer une modification des contrats de travail en raison de la modification du mode de détermination des heures supplémentaires.

Remarque :  à noter que l’employeur avait mis en place la modulation du temps de travail sur la base d’un accord professionnel conclu quelques années auparavant. Cet accord permettait à une entreprise de moins de 10 salariés de mettre en place l’application directe d’une des modalités d’organisation du temps de travail prévues par cet accord. Pour les juges du fond, « cette modalité d’organisation du temps de travail mise en place unilatéralement ne pouvait aboutir à une remise en cause unilatérale des dispositions contractuelles ». La Cour de cassation, dans son attendu de principe, ne distingue pas selon que la modulation résulte d’un accord d’entreprise ou d’un accord professionnel laissant à l’employeur le choix de l’appliquer ou non.
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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 13:19

Le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même. La notification de cette cession peut être faite par tout moyen.

 

Cet arrêt semble marquer un certain assouplissement quant à l'exigence du respect du formalisme applicable à la « cession Dailly ». L'article L. 313-25 du code monétaire et financier exige que le bordereau de cession soit revêtu de la signature du cédant, apposée à la main ou par tout procédé non manuscrit. Ce n'était pas la signature qui faisait défaut, mais le litige avait trait à la qualité du signataire. Le cédant était, en effet, une société et la signature émanait non pas de son représentant légal, mais d'un préposé, de surcroît non titulaire d'une délégation de pouvoir. Le débiteur cédé, actionné en paiement par le cessionnaire qui avait notifié la cession, prétextait de cette irrégularité pour échapper à son engagement. En vain, la Cour de cassation affirmant même, dans un attendu de principe, « le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même ». De manière générale, le défaut de pouvoir est une question qui intéresse le seul (pseudo-) représenté et non pas un tiers (ce qu'est le débiteur cédé, dans le cadre de la cession Dailly, convention qui unit uniquement le cédant et le cessionnaire). Le raisonnement est le même qu'en matière d'incapacité : seul le prétendu incapable peut agir en nullité de l'engagement qu'il a pris. Simplement, il apparaît que l'inopposabilité - et non pas la nullité - est la sanction de droit commun du défaut ou du dépassement de pouvoir (Ass. plén. 28 mai 1982, D. 1983. Jur. 349, note Gaillard, à propos d'une indivision), le présent arrêt venant une nouvelle fois confirmer cette règle. Constitue, on le sait, une illustration éclatante de cette sanction la jurisprudence rendue à propos de l'engagement de caution pris par le directeur général d'une société anonyme au nom de celle-ci sans avoir obtenu l'autorisation préalable du conseil d'administration exigée par l'article L. 225-35, alinéa 4, du code de commerce (V. not. Com. 11 juill. 1988, Bull. civ. IV, n° 246 ; Rev. sociétés 1989. 53, note Didier ; Bull. Joly 1988. 666, note Le Cannu). En matière de cession Dailly, l'unique conséquence de l'inopposabilité paraît être la suivante : le cessionnaire impayé est privé d'exercer son recours contre la société cédante prévue par l'article L. 313-24, alinéa 2, du code monétaire et financier (« …le signataire de l'acte de cession… est garant solidaire du paiement des créances cédées… »). La solution adoptée est plus souple que celle posée par la cour d'appel de Paris il y a dix ans de cela, qui avait considéré que si le bordereau de cession peut être signé par un préposé disposant d'une délégation de signature, la signature n'est valable que si la délégation est régulière, fût-elle informelle, dès lors qu'elle permet d'identifier l'identité du préposé (Paris, 12 sept. 2000, D. 2000. AJ 410 ; RTD com. 2001. 204, obs. Cabrillac).

La Cour de cassation affirme également, sans aucune surprise, que la notification prévue par l'article L. 313-28 du code monétaire et financier, par laquelle le cessionnaire interdit au débiteur cédé de se libérer en d'autres mains que les siennes, « peut être faite par tout moyen » (V. déjà Paris, 15 oct. 1993, RTD com. 1994. 82, obs. Cabrillac et Teyssié). Il est vrai que l'article précité ne soumet la notification à aucun formalisme particulier et il n'y a aucune raison de croire que le formalisme imposé pour le bordereau ou l'acceptation de la cession se propage à la notification. Il suffit qu'elle soit non équivoque ou, pour reprendre le texte de 1153 du code civil relatif à la mise en demeure, qu'il ressorte de ses termes une interpellation suffisante. Nul besoin, en revanche, d'un comportement « positif » de la part du débiteur cédé, par lequel il déclare avoir pris connaissance de la notification dont il est le destinataire. Le silence, dès lors, qu'il est dénué d'équivoque, peut faire preuve de ce que la notification a été portée à sa connaissance. Et en l'espèce, et il était vraiment dénué d'ambiguïté. En effet, comme se plait à le relever l'arrêt commenté, le débiteur cédé s'est conformé « pendant plusieurs mois » à l'interdiction de payer entre les mains du cédant et à l'injonction corrélative qui lui était faite d'avoir à payer au cessionnaire, avant de contester la réalité de la notification.

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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 13:14

Le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même. La notification de cette cession peut être faite par tout moyen.

 

Cet arrêt semble marquer un certain assouplissement quant à l'exigence du respect du formalisme applicable à la « cession Dailly ». L'article L. 313-25 du code monétaire et financier exige que le bordereau de cession soit revêtu de la signature du cédant, apposée à la main ou par tout procédé non manuscrit. Ce n'était pas la signature qui faisait défaut, mais le litige avait trait à la qualité du signataire. Le cédant était, en effet, une société et la signature émanait non pas de son représentant légal, mais d'un préposé, de surcroît non titulaire d'une délégation de pouvoir. Le débiteur cédé, actionné en paiement par le cessionnaire qui avait notifié la cession, prétextait de cette irrégularité pour échapper à son engagement. En vain, la Cour de cassation affirmant même, dans un attendu de principe, « le défaut de pouvoir du signataire d'un bordereau de cession de créances Dailly est sanctionné par une inopposabilité qui ne peut être invoquée que par le cédant lui-même ». De manière générale, le défaut de pouvoir est une question qui intéresse le seul (pseudo-) représenté et non pas un tiers (ce qu'est le débiteur cédé, dans le cadre de la cession Dailly, convention qui unit uniquement le cédant et le cessionnaire). Le raisonnement est le même qu'en matière d'incapacité : seul le prétendu incapable peut agir en nullité de l'engagement qu'il a pris. Simplement, il apparaît que l'inopposabilité - et non pas la nullité - est la sanction de droit commun du défaut ou du dépassement de pouvoir (Ass. plén. 28 mai 1982, D. 1983. Jur. 349, note Gaillard, à propos d'une indivision), le présent arrêt venant une nouvelle fois confirmer cette règle. Constitue, on le sait, une illustration éclatante de cette sanction la jurisprudence rendue à propos de l'engagement de caution pris par le directeur général d'une société anonyme au nom de celle-ci sans avoir obtenu l'autorisation préalable du conseil d'administration exigée par l'article L. 225-35, alinéa 4, du code de commerce (V. not. Com. 11 juill. 1988, Bull. civ. IV, n° 246 ; Rev. sociétés 1989. 53, note Didier ; Bull. Joly 1988. 666, note Le Cannu). En matière de cession Dailly, l'unique conséquence de l'inopposabilité paraît être la suivante : le cessionnaire impayé est privé d'exercer son recours contre la société cédante prévue par l'article L. 313-24, alinéa 2, du code monétaire et financier (« …le signataire de l'acte de cession… est garant solidaire du paiement des créances cédées… »). La solution adoptée est plus souple que celle posée par la cour d'appel de Paris il y a dix ans de cela, qui avait considéré que si le bordereau de cession peut être signé par un préposé disposant d'une délégation de signature, la signature n'est valable que si la délégation est régulière, fût-elle informelle, dès lors qu'elle permet d'identifier l'identité du préposé (Paris, 12 sept. 2000, D. 2000. AJ 410 ; RTD com. 2001. 204, obs. Cabrillac).

La Cour de cassation affirme également, sans aucune surprise, que la notification prévue par l'article L. 313-28 du code monétaire et financier, par laquelle le cessionnaire interdit au débiteur cédé de se libérer en d'autres mains que les siennes, « peut être faite par tout moyen » (V. déjà Paris, 15 oct. 1993, RTD com. 1994. 82, obs. Cabrillac et Teyssié). Il est vrai que l'article précité ne soumet la notification à aucun formalisme particulier et il n'y a aucune raison de croire que le formalisme imposé pour le bordereau ou l'acceptation de la cession se propage à la notification. Il suffit qu'elle soit non équivoque ou, pour reprendre le texte de 1153 du code civil relatif à la mise en demeure, qu'il ressorte de ses termes une interpellation suffisante. Nul besoin, en revanche, d'un comportement « positif » de la part du débiteur cédé, par lequel il déclare avoir pris connaissance de la notification dont il est le destinataire. Le silence, dès lors, qu'il est dénué d'équivoque, peut faire preuve de ce que la notification a été portée à sa connaissance. Et en l'espèce, et il était vraiment dénué d'ambiguïté. En effet, comme se plait à le relever l'arrêt commenté, le débiteur cédé s'est conformé « pendant plusieurs mois » à l'interdiction de payer entre les mains du cédant et à l'injonction corrélative qui lui était faite d'avoir à payer au cessionnaire, avant de contester la réalité de la notification.

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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 13:08

L'Assemblée nationale a adopté, le 12 octobre 2010, en première lecture, le projet de loi relatif à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité, présenté en conseil des ministres le 31 mars 2010.

 

L'Assemblée nationale est parvenue, au terme de presque sept jours d'examen, à l'adoption en première lecture du projet de loi, particulièrement controversé (V. not. Dalloz actualité, 24 sept. 2010, obs. Brondel), sur l'immigration.

Le texte présenté par Éric Besson assure la transposition de trois directives - la directive « retour » du 16 décembre 2008, la directive « carte bleue » du 25 mai 2009, et la directive « sanctions » du 18 juin 2009. Par ailleurs, il met en œuvre certaines conclusions du non moins controversé séminaire gouvernemental sur l'identité nationale du 8 février 2010, s'inspirant également des propositions du rapport Mazeaud de juillet 2008 sur la politique des migrations (sur ce rapport, V. not. Dalloz actualité, 15 juill. 2008). Il vise à une meilleure prise en compte des efforts d'intégration du migrant pour le maintien sur le territoire et l'accès à la nationalité. À cet effet, il précise les critères permettant d'apprécier le respect du contrat d'accueil et d'intégration, réduit la durée de présence sur le territoire des candidats à la naturalisation pour ceux qui satisfont à la condition d'assimilation prévue par le code civil, et formalise l'adhésion aux principes et valeurs essentiels de la République par la signature d'une charte des droits et des devoirs du citoyen français. Le projet met en place la « carte bleue européenne », qui ouvre le même droit au séjour dans l'ensemble des États membres de l'Union européenne aux travailleurs hautement qualifiés.

Le projet réforme également les procédures et le contentieux de l'éloignement vers plus de durcissement. La décision sanctionnant le séjour irrégulier devrait ouvrir un délai de départ volontaire de trente jours, à l'issue duquel l'exécution d'office sera possible. La décision d'éloignement pourra être assortie d'une interdiction de retour sur l'ensemble du territoire européen d'une durée maximale de cinq ans. En cas de placement en rétention, le juge des libertés et de la détention interviendra après le juge administratif, dans un délai de cinq jours. La durée de la rétention autorisée par le juge judiciaire sera portée de trente-deux à quarante-cinq jours. Il est encore prévu la création de zones d'attente reliant le lieu de découverte des migrants aux points de passage frontalier où les contrôles sont normalement effectués.

Pour les étrangers sans titre réadmis dans leur pays, le texte incrimine le recours, direct ou par personne interposée, aux services de l'employeur d'un étranger sans titre de séjour et renforce les sanctions administratives susceptibles d'être prononcées à l'encontre des employeurs. Enfin, il précise la rédaction de l'article L. 622-4 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile afin de protéger de toute poursuite ceux qui apportent une aide humanitaire d'urgence aux étrangers en situation irrégulière.

Parmi les principaux amendements adoptés à ce texte qui, à l'issue de ce premier examen, compte quatre-vingt quatre articles, on signalera notamment :

  • l'instauration d'un bilan triennal de la politique migratoire française (art. 1er A) ;
  • le renforcement des exigences de maîtrise linguistique pour être naturalisé français (art. 2) ;
  • l'extension des motifs de déchéance de nationalité française aux personnes condamnées pour meurtre ou violences ayant entraîné la mort dans intention de la donner commis contre des dépositaires de l'autorité publique (art. 3 bis nouv.) ;
  • l'allongement à trois ans des délais permettant le retrait de nationalité (art. 3 ter nouv.) ;
  • la pénalisation des « mariages gris » (art. 21 ter) ;
  • l'obligation, sauf raison humanitaire, de notifier une interdiction de retour sur le territoire français à un étranger qui s'y est maintenu au-delà du délai de départ volontaire (art. 23) ;
  • l'élargissement des possibilités d'éloignement d'un ressortissant européen du territoire français en cas « d'abus de droit » (art. 25) ;
  • l'extension aux étrangers présents en France depuis plus de trois mois de la possibilité de les reconduire à la frontière si leur comportement menace l'ordre public ou s'ils y exercent une activité salariée sans autorisation (art. 49) ;
  • l'exonération de sanction pour les employeurs de bonne foi, susceptibles d'être pénalement poursuivis pour des recrutements illégaux du seul fait du comportement des salariés concernés (art. 57 B nouv.).
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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 13:01

Michèle Alliot-Marie a présenté, lors du conseil des ministres du 13 octobre 2010, le projet de loi relatif à la garde à vue, censé tirer les conclusions de la décision d'inconstitutionnalité du 30 juillet 2010 (sur le texte transmis au Conseil d'État, V. déjà, Dalloz actualité, 13 sept. 2010, obs. Lavric).

 

Premier volet de la réforme de la procédure pénale annoncée, le texte « vise à réduire le recours à la garde à vue et à améliorer les droits des personnes qui en font l'objet, sous le contrôle renforcé du procureur de la République ». Pour cela, un nouveau principe est posé : celui de l'audition libre du suspect au cours de l'enquête. Les conditions de la garde à vue sont, pour leur part, précisées :

  • la mesure est désormais réservée aux infractions assorties d'une peine d'emprisonnement, sa prolongation à celles punies d'au moins un an d'emprisonnement ;
  • le droit de garder le silence réintègre les droits notifiés ;
  • sont garanties à l'avocat deux nouvelles prérogatives : celle d'accéder aux procès-verbaux d'audition et celle d'assister à toutes les auditions de la personne, dès le début de la mesure ;
  • le respect de la dignité est renforcé, notamment par l'interdiction de faire procéder à des fouilles à corps intégrales « de sécurité ».

Précisément, le projet présenté comprend 18 articles, regroupés en deux chapitres (dispositions relatives à l'encadrement de la garde à vue ; dispositions diverses). L'article 1er crée des articles 62-2 à 62-6 qui définissent les cas d'ouverture de l'audition libre et de la garde à vue. L'article 2 remplace les dispositions actuelles des articles 63 et 63-1 (contrôle de la mesure de garde à vue, encadrement de sa durée, droits garantis). L'article 3 modifie l'article 63-2 pour introduire la possibilité de faire prévenir son employeur. L'article 4 précise l'intervention du médecin (art. 63-3 c. pr. pén.). Les trois articles suivants (5 à 7) sont consacrés au droit à l'assistance par un avocat ; un article 63-3-1 reprend le contenu des trois premiers alinéas de l'actuel article 63-4 (entretien dès le début de la mesure), qui est réduit à trois alinéas concernant la confidentialité de l'entretien, sa durée et la possibilité d'une réitération en cas de prolongation de la mesure. Les articles 63-4-1 à 63-4-4 aménagent les nouvelles prérogatives reconnues à l'avocat : consultation du procès-verbal de placement, possibilité d'assister la personne gardée à vue lors de son audition ainsi que de présenter des observations écrites à l'issue de chacun des entretiens et chacune des auditions. Les deux premières peuvent toutefois être limitées par le procureur de la République « en considération des circonstances particulières de l'enquête, soit pour permettre le déroulement d'investigations urgentes tendant au recueil ou à la conservation des preuves, soit pour prévenir une atteinte imminente aux personnes », soit dans des « hypothèses exceptionnelles » selon la ministre (la présence de l'avocat pourra être différée de douze heures. Les articles 8 et 9 garantissent le respect de la dignité de la personne et encadrent les fouilles corporelles. L'article 10, enfin, modifie l'article 64 relatif au contenu des procès-verbaux.

Ce projet de loi intervient alors que la Cour de cassation se prononcera, dans les tout prochains jours, sur la transmission d'une question prioritaire de constitutionnalité portant sur les régimes dérogatoires de la garde à vue (stupéfiants), qui n'ont pas été touchés par la décision du 30 juillet. Dans l'hypothèse d'une transmission et d'une décision d'inconstitutionnalité, la Chancellerie pourrait donc être rapidement amenée à revoir sa copie… Une copie qui, d'ores et déjà, peine à satisfaire les avocats. La conférence des bâtonniers a notamment rappelé, par communiqué, qu'elle exigeait, dans l'intérêt des justiciables, la transposition des règles de l'instruction à la garde à vue et la suppression de tout régime dérogatoire, donc, de l'audition libre… Quant à la fédération nationale des unions de jeunes avocats, elle a, pour sa part, dénoncé l'absence de prise en compte spécifique de l'avocat des victimes. Une journée de mobilisation « pour garantir l'assistance effective des avocats pendant la garde à vue » s'était déroulée, le 29 septembre dernier, associant le Conseil national des barreaux, la Conférence des bâtonniers et le barreau de Paris.

Ajoutons, pour finir, que la Cour européenne vient de condamner la France dans un arrêt du 14 octobre 2010 (CEDH 14 oct. 2010, Brusco c. France, n° 1466/07) pour violation du droit du gardé à vue de garder le silence (art. 6, §§ 1 et 3) ; dans sa décision, la Cour relève qu'« il ne ressort du dossier ni des procès-verbaux des dépositions que le requérant ait été informé au début de son interrogatoire du droit de se taire, de ne pas répondre aux questions posées, ou encore de ne répondre qu'aux questions qu'il souhaitait » et que son avocat, intervenu dans les délais prévus par l'article 63-4, « n'a donc été en mesure ni de l'informer sur son droit de garder le silence et de ne pas s'auto-incriminer avant son premier interrogatoire ni de l'assister lors de cette déposition et lors de celles qui suivirent, comme l'exige l'article 6 ».

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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 12:43

Lorsqu'une vente a été consentie sous condition du non exercice du droit de préemption, la condition est réalisée par l'effet de l'annulation rétroactive de la décision de préemption. Le bénéficiaire doit avoir levé l'option dans le délai, sinon il ne peut solliciter l'annulation de la vente consentie à un tiers.

 

Les faits de l'affaire ayant donné lieu à cette décision publiée au Bulletin et rendue le 22 septembre 2010 par la troisième chambre civile sont classiques. Une société avait promis à un particulier de lui vendre un immeuble. Cette promesse, souscrite par acte sous seing privé, avait été consentie pour une certaine durée, laquelle devait expirer le 24 septembre 2003, soit quatre mois après sa signature. Et comme bien souvent, cette promesse avait été consentie sous la condition suspensive du non exercice par leurs titulaires respectifs du droit de préemption (quoiqu'admise, sauf à l'égard de la SAFER, la licéité de la vente sous condition suspensive du non exercice du droit de préemption a pu être discutée, sur ce point, V. Pérignon, La vente sous condition du non exercice du droit de préemption urbain, Defrénois, 1991, art. 35038, p. 591 ; Malaurie, Aynès et Gautier, Les contrats spéciaux, 3e éd., Defrénois, coll. « Droit civil », 2007, n° 153, p. 101).

Pourtant, dans le délai, la commune dans laquelle l'immeuble était situé a décidé de faire usage de son droit de préemption, ce qui correspondait à une défaillance de la condition. En conséquence, le contrat de promesse aurait pu être considéré comme « mort-né » (Flour, Aubert et Savaux, Droit civil, Les obligations, 3. Le rapport d'obligation, 5e éd., Sirey, 2007, n° 283, p. 209). C'était cependant sans compter sur le bénéficiaire qui saisit le tribunal administratif pour contester la décision de préemption. D'autant qu'une telle action n'empêcha pas la commune de conclure la vente, par acte authentique du 27 novembre 2003, puis de céder immédiatement l'immeuble objet du litige.

La présente affaire n'aurait rien de particulier si le bénéficiaire n'avait pas eu gain de cause devant le tribunal administratif. Dès lors, il sollicita, devant les juridictions civiles, l'annulation des ventes conclues au mépris de la promesse unilatérale de vente estimant, pour l'essentiel, que « la décision de préemption du bien prise par la collectivité publique avait été irrévocablement annulée (…) et était réputée n'être jamais intervenue ». Débouté par la cour d'appel, il ne fut pas plus entendu par la Cour de cassation.

La solution de la Cour de cassation repose sur une délicate articulation des mécanismes tant de la promesse unilatérale que de la condition suspensive. Le résultat s'énonce assez simplement. En premier lieu, les juges de cassation reconnaissent volontiers qu'en l'espèce, l'on doit considérer que la condition suspensive du non exercice du droit de préemption s'est réalisée. En effet, la décision de préemption a été rétroactivement annulée. Il faut donc imaginer que rien ne s'est passé. Or, s'agissant d'un fait négatif, la condition est réalisée si « le délai prévu au contrat s'est écoulé sans que ce fait se soit réalisé » (Flour, Aubert et Savaux, op. cit., n° 284, p. 210). Le contrat de promesse unilatérale était donc valable.

Cependant, encore faut-il, en second lieu, pousser la logique de ce « retour à l'état antérieur » jusqu'au bout. La cour d'appel avait relevé que le bénéficiaire de la promesse n'avait pas, pour autant, levé l'option, ce qui revenait à considérer que la promesse était devenue caduque (V. en ce sens, sur la caducité de la promesse, Civ. 3e, 8 oct. 2003, D. 2004. Jur. 2002, note P. Dupichot ; RTD civ. 2003. 697, obs. J. Mestre et B. Fages). Dans ces conditions, le bénéficiaire ne disposait d'aucun droit à l'annulation des ventes intervenues. On ne manquera pas de relever tout l'intérêt que peut revêtir un raisonnement a contrario à partir de cette dernière proposition dans le débat relatif à la sanction de la violation de la promesse unilatérale de vente. En effet, il faudrait comprendre que si le bénéficiaire avait levé l'option, celui-ci aurait alors eu le droit de solliciter la nullité de la vente consentie par la suite.

En d'autres termes, le bénéficiaire de la promesse aurait dû lever l'option. La solution n'est pas illogique compte tenu du caractère rétroactif de l'annulation de la décision. Il convient de procéder comme si cette décision n'avait jamais été prise. La solution est d'autant plus justifiée que le bénéficiaire entendait contester en justice par la suite l'exercice du droit de préemption. Ainsi, c'est à juste titre que la cour d'appel avait estimé qu'« il lui appartenait de préserver les droits qu'il tirait de la promesse de vente ». Celui-ci ne peut d'ailleurs prétendre avoir levé implicitement l'option, en prétextant de ce que la saisie des juridictions administratives équivaudrait à celle-ci. Certes, la levée de l'option peut être déduite des circonstances (Malaurie, Aynès et Gautier, op. cit., n° 118, p. 75), mais il demeure qu'en l'espèce la saisine est survenue quelques temps après l'écoulement du délai d'option, c'est-à-dire le 4 novembre 2003.

L'enseignement de cette décision est clair. À titre conservatoire, le bénéficiaire de la promesse aurait été bien inspiré de lever l'option. C'est là une certitude particulièrement bienvenue quand l'on sait que les promesses sous condition suspensive sont fréquentes dans la pratique des ventes immobilières.

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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 12:36

Dès lors que les dirigeants de l'entreprise ont reçu un mail dans lequel un salarié mentionne qu'il se présentera aux élections professionnelles, ce dernier ne peut pas être licencié sans autorisation administrative.

 

Les dispositions protectrices instituées au profit des représentants du personnel s'appliquent au salarié qui prouve que l'employeur a eu connaissance, avant de le convoquer à l'entretien préalable à son licenciement, de l'imminence de sa candidature aux élections des délégués du personnel (C. trav. art. L 2411-7 al. 2) ou du comité d'entreprise (C. trav. art. L 2411-10 al. 2).

La cour d'appel de Paris décide qu'une telle preuve est rapportée lorsque le salarié a envoyé quelque temps avant d'être convoqué à un entretien préalable de nombreux mails à des personnes de l'entreprise occupant pour la plupart des fonctions de dirigeant, qui mentionnaient explicitement son intention de se présenter aux prochaines élections professionnelles.

Dans cette affaire, la lettre de mise à pied sanctionnant ces envois de mails pour usage abusif de la messagerie de l'entreprise comportait des mentions sur leurs contenus et l'employeur ne rapportait pas la preuve que ce message, n'avait pas pu être ouvert par les dirigeants à raison du blocage de la messagerie, et lus par eux.

Les juges en ont déduit que le licenciement du salarié, dont la procédure a été initiée après l'envoi de ces mails et sans autorisation administrative, est nul.

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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 12:30

Sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l'assistance d'un défenseur.

 

Par trois arrêts du 19 octobre 2010, la chambre criminelle, en sa formation plénière, a jugé contraire au droit à un procès équitable, tel que garanti par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, plusieurs dispositions régissant la garde à vue, dont certaines n'avaient pas été touchées par la décision d'inconstitutionnalité du 30 juillet 2010 (Cons. const. 30 juill. 2010, n° 2010-14/22 QPC, Omnidroit, 30 août 2010) et ne sont, d'ores et déjà, pas appréhendées par le projet de loi présenté, le 13 octobre, par le garde des Sceaux (V. Omnidroit, 15 oct. 2010)…

Dans la première affaire (n° 10-82.902), une personne gardée à vue dans le cadre d'une information suivie du chef d'infractions à la législation sur les stupéfiants avait sollicité l'intervention d'un avocat mais la mesure avait pris fin avant l'expiration du délai de soixante-douze heures (art. 63-4, al. 7, c. pr. pén.). Mise en examen, elle présenta une demande d'annulation des actes accomplis au motif qu'elle avait, d'une part, été privée de la possibilité d'accéder au dossier par l'intermédiaire d'un avocat et, d'autre part, qu'elle n'avait pas reçu notification du droit de se taire. Pour rejeter sa requête, la chambre de l'instruction s'était appuyée sur deux éléments : l'absence de mention expresse dans la Convention européenne portant obligation d'une assistance effective et concrète par un avocat de la personne gardée à vue dès la première heure de la mesure et de notification d'un droit de se taire (ce qui revenait à occulter le fait que la Convention est un « instrument vivant » duquel la Cour n'hésite pas, depuis longtemps, à « extraire » des garanties implicites), ainsi que l'absence de condamnation, là encore « expresse », de la France pour ce motif (ce qui revenait, cette fois, à nier l'effet « erga omnes » des décisions rendues à Strasbourg). Elle en avait déduit qu'« en l'état de la jurisprudence, la disposition du droit français prévoyant une intervention différée de l'avocat lorsque le gardé à vue est mis en cause pour des infractions d'une certaine gravité, tels les crimes et délits de trafic de stupéfiants, n'est pas contraire à l'article 6, § 3, de la Convention ». Cette décision est censurée, la chambre criminelle indiquant que « sauf exceptions justifiées par des raisons impérieuses tenant aux circonstances particulières de l'espèce, et non à la seule nature du crime ou délit reproché, toute personne soupçonnée d'avoir commis une infraction doit, dès le début de la garde à vue, être informée de son droit de se taire et bénéficier, sauf renonciation non équivoque, de l'assistance d'un défenseur ».

Dans les deux autres affaires, la chambre de l'instruction avait accepté l'annulation. Dans la première (n° 10-82.306), l'individu, placé en garde à vue pour des faits de complicité de tentative d'assassinat, s'était entretenu confidentiellement avec son avocat, dès le début de la mesure et au moment de sa prolongation, et avant ses interrogatoires par les services de police ; la chambre de l'instruction avait retenu qu'il avait « bénéficié de la présence d'un avocat mais non de son assistance dans des conditions lui permettant d'organiser sa défense et de préparer avec lui les interrogatoires auxquels cet avocat n'a[vait] pu, en l'état de la législation française, participer ». Dans la seconde (n° 10-85.051), le gardé à vue avait bénéficié de l'assistance d'un avocat, mais seulement à l'issue de la soixante-douzième heure, en application de l'article 706-88. La chambre de l'instruction avait retenu que cette restriction du droit d'être assisté dès le début de la mesure « ne répondait pas à l'exigence d'une raison impérieuse, laquelle ne pouvait découler de la seule nature de l'infraction » (infractions à la législation sur les stupéfiants), également que « l'intéressé, à l'occasion de ses interrogatoires, réalisés, pour l'essentiel, avant l'intervention de son conseil, et, en conséquence, sans préparation avec celui-ci ni information sur son droit de garder le silence, a[vait] été privé de son droit à un procès équitable ». Dans les deux cas, la chambre criminelle estime que la chambre de l'instruction « a fait l'exacte application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme ».

Par ces trois arrêts, la haute cour délivre donc son « brevet de conventionnalité » à la garde à vue française, en (im)posant le respect des principes suivants (pour leur rappel et leur première application à la France, V. CEDH 14 oct. 2010, Brusco c. France, n° 1466/07, Dalloz actualité, à paraître) :

  • la restriction du droit à l'assistance par un avocat dès le début de la mesure, en application de l'article 706-88 du code de procédure pénale, doit répondre à l'exigence d'une raison impérieuse, laquelle ne peut découler de la seule nature de l'infraction ;
  • la personne gardée à vue doit être informée de son droit de garder le silence ;
  • elle doit également bénéficier de l'assistance d'un avocat dans des conditions lui permettant d'organiser sa défense et de préparer ses interrogatoires, auxquels l'avocat doit pouvoir assister.

Une fois ces principes énoncés, restait un problème - de taille - à régler : celui de leur application dans le temps. La chambre criminelle contourne la difficulté, emboîtant, en quelque sorte, du pas du Conseil constitutionnel. Elle précise ainsi que chaque arrêt « n'encourt pas l'annulation dès lors que les règles qu'il énonce ne peuvent s'appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en œuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice », et que « ces règles prendront effet lors de l'entrée en vigueur de la loi devant, conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 30 juillet 2010, modifier le régime juridique de la garde à vue, ou, au plus tard, le 1er juillet 2011 ».

La Chancellerie se trouve donc aujourd'hui dans l'obligation de revoir son projet. Réagissant à ces trois arrêts, Michèle Alliot-Marie a indiqué que le texte serait complété par voie d'amendement en ce qui concerne les régimes dérogatoires. Pour le reste, elle a réaffirmé que ces décisions de la chambre criminelle « confortaient » le nouveau dispositif de la garde à vue, s'agissant de la notification du droit au silence, de la présence de l'avocat lors des interrogatoires, et du report possible de la présence de l'avocat par une décision motivée par un magistrat.

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30 octobre 2010 6 30 /10 /octobre /2010 12:21

rappels et précisions

Pour fixer la prestation compensatoire, les juges du fond peuvent tenir compte de la durée de la vie commune postérieure à la célébration du mariage, mais pas de la vie commune antérieure, pas plus que des prestations familiales destinées aux enfants ou des perspectives de versement d'une pension de réversion. Par ailleurs, le fait que l'épouse soit âgée, sans emploi, sans qualification professionnelle et donc sans possibilité d'augmenter ses revenus, suffit pour justifier la fixation de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère.

 

Par deux arrêts rendus le 6 octobre 2010, aux visas des articles 270 et 271 du code civil, la première chambre civile statue sur les éléments à prendre en compte dans le cadre de la fixation de la prestation compensatoire, en matière de divorce.

Parmi ces éléments, l'article 271 du code civil cite la durée du mariage. Cette disposition peut cependant donner matière à discussion. Peut-on tenir compte de la durée de la vie commune lorsqu'elle ne correspond pas à la durée du mariage, sachant qu'elle peut avoir été plus longue que le mariage si les futurs époux ont vécu en concubinage avant le mariage ou moins longue, s'ils se sont séparés avant le divorce ? À cette question, la Cour de cassation avait répondu que « les juges du fond n'ont pas à tenir compte de la vie commune antérieure au mariage pour déterminer les besoins et les ressources des époux (…)». De l'expression « n'ont pas à tenir compte », la doctrine en avait déduit que les juges pouvaient prendre en compte l'existence d'une vie commune antérieure au mariage, mais qu'il n'était pas question de les y contraindre (Civ.1re, 16 avr. 2008, Omnidroit, 16 avr. 2008 ; Dr. fam. 2008, n° 83, obs. V. Larribau-Terneyre).

Dans le premier arrêt du 6 octobre 2010 (n° 09-12.718), la Cour de cassation semble revenir sur cette faculté. En effet, la Cour affirme que « le juge ne doit pas tenir compte de la vie commune antérieure au mariage mais peut prendre en considération la durée de la vie commune postérieure à la célébration du mariage ». Dès lors, l'usage des termes « ne doit pas » et « peut prendre en considération » laisse penser que la Cour confirme cette faculté pour le juge de prendre en considération l'existence d'une séparation des époux durant le mariage (séparation de fait ou judiciaire) mais qu'elle leur interdit, en revanche, de prendre en considération le concubinage antérieur au mariage.

Parmi les éléments à ne pas prendre en considération, cette même décision réaffirme que les prestations familiales étant exclusivement destinées à l'enfant n'entrent pas dans le calcul des revenus du créancier pour constater la disparité dans les conditions de vie respectives des époux (V. égal. Civ. 1re, 6 févr. 2008, n° 07-14.334, Dalloz jurisprudence, Dr. fam. 2008, n° 99, obs. M. Burgard). Une telle solution est logique si, du moins, on accepte l'argument selon lequel ce sont les enfants qui en profitent, à l'exclusion du conjoint (pour une appréciation plus dubitative, V. H. Lécuyer, note ss Civ. 2e, 7 mai 2002, Dr. fam. 2002, n° 145).

Dans la seconde espèce rapportée (n° 09-15.346), la Cour de cassation précise que les juges « n'ont pas à tenir compte des perceptives de versement d'une pension de réversion en cas de prédécès du mari ». En vertu des articles 270 et 271 du code civil, le juge accorde la prestation compensatoire en tenant compte, notamment, de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. Or, pour la Cour de cassation, il semblerait que la perspective du versement de la prestation ne présente pas le caractère de prévisibilité exigé par ces articles et ne peut donc être prise en compte dans les calculs des revenus du créancier (V. égal. sur les perspectives successorales, Civ. 1re, 6 oct. 2010, n° 09-10.989, Dalloz actualité, 20 oct. 2010, obs. S. Lavric).

Enfin, cette même décision permet de revenir sur le contrôle qu'exerce la Cour de cassation quant à la fixation d'une prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Selon l'article 276 du code civil, le juge peut décider « à titre exceptionnel » que la prestation prenne la forme d'une rente viagère, par une décision spécialement motivée, « lorsque l'âge ou l'état de santé du créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins ». Afin qu'elle demeure exceptionnelle, la haute cour n'hésitait pas à censurer des juges du fond qui optaient pour cette modalité sans motiver leur choix au regard de l'âge ou de l'état de santé du créancier (V. Civ. 2e, 23 janv. 2003, Juris-Data n° 2003-017461). Toutefois, il reste que ces conditions ne doivent pas être interprétées trop restrictivement à défaut de quoi le mode de réparation ne serait pas le plus adéquat au regard du préjudice subi. En affirmant que « sans être tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, le juge qui a constaté que l'épouse âgée de 65 ans, sans emploi et sans qualification professionnelle, ne pouvait augmenter ses revenus modestes, peut fixer sous forme de rente viagère la prestation compensatoire », la Cour de cassation assouplit son contrôle, en s'inscrivant dans cette logique qui conduit à mettre l'accent sur le caractère irrémédiable de la disparité (V. Civ. 1re, 9 déc. 2003, AJ fam. 2004. 64, obs. S. D. ; 30 juin 2004, Dr. fam. 2004, n° 171, note V. Larribau-Terneyre).

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